Rechtgesproken: Boetebesluit publiceren of niet?

Wat speelde er hier?

De AFM is o.a. toezichthouder op naleving van de Verordening marktmisbruik (MAR) door deelnemers op de financiële markten in Nederland. In dat kader houdt de AFM ‘real time’ toezicht op de beurshandel op Euronext Amsterdam met een ‘market surveillance’-systeem. Begin 2021 genereerde dit systeem signalen over opvallend handelsgedrag in aandeel X. De AFM constateerde in het daaropvolgende onderzoek dat natuurlijk persoon Y in februari en maart 2021 herhaaldelijk en in korte tijd relatief veel aandelen X kocht en weer verkocht. Deze transacties veroorzaakten golfbewegingen in de koers van dit aandeel. Ook handelde deze persoon Y ondertussen in ‘contracts for difference’ (CFD’s). Dit zijn overeenkomsten waarmee wordt gehandeld in koersverschillen van een onderliggende waarde, in dit geval aandeel X. Door aan de ene kant de koers van dit aandeel met koop- en verkooptransacties te beïnvloeden, kon persoon Y aan de andere kant winstgevend in deze CFD’s handelen. Op basis van het onderzoek concludeerde de AFM dat artikel 15 MAR – het verbod op marktmanipulatie – is overtreden.

Op 1 september 2022 heeft de AFM voor deze overtreding een bestuurlijke boete van € 750.000 aan persoon Y opgelegd. Uit hetzelfde besluit volgt dat de AFM het boetebesluit gaat publiceren. Dit is geen vrije keuze van de toezichthouder, maar in principe een wettelijke verplichting voor de AFM bij alle handhavingsbesluiten die vanwege een overtreding worden opgelegd (zoals een bestuurlijke boete, aanwijzing of last onder dwangsom). In dit geval is relevant dat overtreding van artikel 15 MAR door de wetgever is aangemerkt als een categorie 3-boete. Deze boetebesluiten moet de AFM zo spoedig mogelijk openbaar maken.

De meeste handhavingsbesluiten worden pas openbaar gemaakt zodra het besluit onherroepelijk is.

De meeste andere handhavingsbesluiten worden pas openbaar gemaakt zodra het besluit onherroepelijk is. Dat wil zeggen als het besluit standhoudt na eventueel bezwaar, beroep of hoger beroep. Ook moet de AFM beoordelen of sprake is van een wettelijke uitzonderingsgrond waardoor de publicatie moet worden uitgesteld, anoniem moet plaatsvinden of in het geheel achterwege moet blijven. De AFM concludeerde dat deze uitzonderingsgronden hier niet van toepassing zijn. Onder andere omdat niet is gebleken dat directe bekendmaking van de persoonsgegevens onevenredig zou zijn en dat persoon Y of eventuele anderen door directe en niet-anonieme openbaarmaking onevenredige schade zal worden berokkend. Verder is volgens de AFM vanuit preventie oogpunt volledige openbaarmaking effectiever dan anonieme publicatie van het boetebesluit.

Bij publicatie van boetebesluiten moet de AFM een ‘wachttermijn’ in acht nemen van vijf werkdagen nadat het openbaarmakingsbesluit bekend is gemaakt. In deze periode kan de rechtbank Rotterdam worden verzocht een voorlopige voorziening te treffen waarmee de publicatie wordt opgeschort. Persoon Y heeft de rechtbank Rotterdam hierom verzocht. Dit verzoek wordt behandeld door de zogenaamde voorzieningenrechter, die vergelijkbaar is met een kortgedingrechter in het civiele recht.

Voor de volledigheid: deze openbaarmakingsvereisten gelden ook bij handhavingsbesluiten die DNB en de AFM opleggen vanwege een overtreding van o.a. de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de Wet toezicht trustkantoren 2018.

Wat is het oordeel van de voorzieningenrechter?

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een ‘voorlopig’ karakter en bindt de rechtbank niet bij een eventuele beroepsprocedure die kan volgen op het bezwaar dat nu loopt bij de AFM.

Eerst beoordeelt de voorzieningenrechter hetgeen persoon Y aanvoert tegen de opgelegde boete. De voorzieningenrechter gaat uitvoerig in op de aangevoerde gronden en concludeert – kort samengevat – dat al deze gronden falen of onvoldoende zijn onderbouwd.

Daarna beoordeelt de voorzieningenrechter of de AFM terecht heeft besloten de publicatie niet achterwege te laten, niet uit te stellen en niet geanonimiseerd te laten plaatsvinden. In dit verband betoogt persoon Y dat bij publicatie van de boete zijn toekomst op het spel staat en er onomkeerbare gevolgen zullen zijn voor het voortbestaan van zijn bedrijf, zijn professionele en privéleven en voor zijn reputatie. Ook zal de boeteoplegging tot in lengte der jaren op het internet naar voren komen en in compliance-databases worden opgenomen. Verder vreest persoon Y dat de financieringsmogelijkheden, toekomstige groei en continuïteit van zijn bedrijven in het geding komen. Persoon Y meent dat de AFM kan volstaan met een geanonimiseerde openbaarmaking om aan de markt te verduidelijken wat wordt verstaan onder marktmanipulatie en dat de AFM daartegen optreedt.

Geen sprake van een wettelijke uitzonderingsgrond

De voorzieningenrechter wijst op de ‘hoofdregel’, die bepaalt dat de AFM een categorie 3-boetebesluit zo spoedig mogelijkpubliceert, en gaat dan in op de eerdergenoemde wettelijke uitzonderingsgronden.

Het betoog van persoon Y om openbaarmaking van het boetebesluit in het geheel achterwege te laten, slaagt niet. Dit omdat de situaties uit in artikel 1:98, tweede lid Wft zich niet voldoen. Bij een boetebesluit kan alleen een terecht beroep op deze uitzonderingsgrond worden gedaan als door openbaarmaking de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht. Dat is hier niet aan de orde.

Ook slaagt het betoog van persoon Y niet dat de publicatie moet worden uitgesteld of in geanonimiseerde vorm moet plaatsvinden. Op grond van artikel 1:98, eerste lid Wft is hiervoor bijvoorbeeld vereist (i) dat  bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of (ii) dat betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Volgens de voorzieningenrechter moet het daarbij “om een individuele bijzondere situatie gaan waarbij de door de overtreder als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.” Ook overweegt de voorzieningenrechter dat het belang van persoon Y bij geanonimiseerde openbaarmaking alleen voorgaat “bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder als gevolg van een volledige openbaarmaking”.

De AFM heeft gemotiveerd dat met openbaarmaking van de identiteit van persoon Y in een niet geanonimiseerd boetebesluit een belang wordt gediend. Namelijk het waarschuwen van andere beleggers die destijds in aandeel X hebben gehandeld en partijen met of via wie persoon Y in de toekomst eventueel zal handelen. Ook kan deze openbaarmaking van belang zijn voor partijen die schade hebben geleden door de overtreding van persoon Y.

Tot slot concludeert de voorzieningenrechter dat de door persoon Y verwachte schade niet zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter “Hoe invoelbaar de grote impact ook is die [persoon Y] (..) door de hele situatie rondom het boetebesluit in zijn privé- en professionele leven ervaart en heeft ervaren, de door hem genoemde omstandigheden voor hem persoonlijk en voor zijn directe familieleden zijn inherent aan de publicatie van een bestuurlijke sanctie.” Verder geldt dat reputatieschade voor persoon Y zelf en zijn bedrijven, met mogelijk verlies van toekomstige klanten of het einde van de bedrijven “niet als onevenredige schade zijn aan te merken.”

Conclusie en gevolgen

De voorzieningenrechter verwacht dat het bestreden besluit in stand zal blijven.  Daarom wordt het verzoek om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen, afgewezen. Dit betekent dat het boetebesluit mag worden gepubliceerd.  De AFM heeft dit inmiddels ook gedaan.

Wat leert dit ons?

Deze uitspraak illustreert dat het niet naleven van toezichtregels verstrekkende gevolgen kan hebben voor de reputatie van een financiële onderneming of andere partij die actief is op de financiële markten in Nederland. Als de AFM of DNB een overtreding constateert en daarvoor een handhavingsbesluit oplegt, moet dat besluit in principe openbaar worden gemaakt. Verder leert deze uitspraak ons dat de wettelijke uitzonderingsgronden niet snel aan de orde zijn. Hierdoor hebben de toezichthouders maar weinig speelruimte om een handhavingsbesluit anoniem te publiceren, dit uit te stellen of achterwege te laten. Dit blijkt ook in de praktijk. Als we kijken op de websites van de AFM en DNB zien we bijvoorbeeld dat in 2022 meer dan 25 handhavingsbesluiten zijn gepubliceerd waarvan geen enkele geanonimiseerd.

In 2022 zijn meer dan 25 handhavingsbesluiten gepubliceerd waarvan geen enkele geanonimiseerd.

Om aan openbaarmaking van een handhavingsbesluit te ontkomen is er slechts één wijze raad: correcte naleving van de toezichtregels.

Als de AFM of DNB niettemin een overtreding constateren en overwegen handhavend op te treden dan wordt u daarover geïnformeerd met een voorgenomen handhavingsbesluit of eerder met toezending van het onderzoeksrapport. Het is dan van belang inhoudelijk te reageren. De toezichthouder beoordeelt die reactie en betrekt dit ook bij de afweging omtrent handhaving. Dit kan ertoe leiden dat wordt afgezien van een handhavingsbesluit, wat ook betekent dat publicatie niet aan de orde is.

Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?

Bent u zelf geconfronteerd met een openbaarmakingsbesluit van de AFM of DNB? Of bent u anderszins geconfronteerd met een ‘handhavende toezichthouder’ en bent u het daar niet mee eens? Onze consultants helpen u graag verder. Neem vrijblijvend contact met ons op.