0:00
Artikel
AFM Legal Procesvertegenwoordiging Toezichthouders

Rechtgesproken: CBb laat bestuurlijke boete aan feitelijk leidinggever in stand

9 min leestijd

Elke maand bespreekt één van onze legal consultants kort een relevante uitspraak uit het toezichtveld van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Dit steeds aan de hand van drie dezelfde vragen. In ‘klare taal’, die ook voor de niet-juristen onder ons goed te begrijpen is. Deze maand staat Gerard Jong stil bij een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 3 november 2020. In deze hoger beroepsprocedure concludeerde de hoogste rechter dat een besloten vennootschap de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) had overtreden. Volgens het CBb heeft de AFM de zelfstandig bevoegde bestuurder en enig aandeelhouder op goede gronden beboet voor het te laat verstrekken van essentiële informatie.

Wat speelde er hier?

De vastgoedfondsen ‘X’ boden beleggers de mogelijkheid te investeren in grond in Berlijn door het kopen van vastgoedcertificaten. Stichting ‘Y’ administreerde deze certificaten en behartigde de belangen van de certificaathouders. Besloten vennootschap ‘Z’ verrichtte diverse beheer- en administratieve diensten, onderhield de communicatie met de certificaathouders en ontving daarvoor de overeengekomen vergoedingen. De AFM hield toezicht op Z op grond van de Whc. Artikel 8.8 van de Whc verbiedt, kort gezegd, handelaren om oneerlijke handelspraktijken te verrichten. Via de website van Z had de AFM vastgesteld dat er vastgoedfondsen liepen waarvan de looptijd al geruime tijd was verstreken.

Op 29 december 2016 legde de AFM een bestuurlijke boete van €5.000,- op aan de heer A. Hij was tussen april 2010 en maart 2015 zowel bestuurder als enig aandeelhouder van Z. In die rollen gaf hij volgens de AFM feitelijk leiding aan negen gedragingen die een overtreding vormden van artikel 8.8 Whc: het te laat verstrekken of weglaten van essentiële informatie en het verstrekken van misleidende of feitelijk onjuiste informatie. De beleggers werd een simpele, kort (6 tot 12 maanden) lopende belegging voorgespiegeld, terwijl het feitelijk om een complexe constructie ging waarbij de aflossing nog onzeker was. Volgens de AFM gaat het hier om een overtreding die zodanig ernstig en verwijtbaar is dat een boete van €450.000,- op zijn plaats zou zijn. Echter, zij beperkte de boete tot €5.000,- vanwege de (beperkte) financiële draagkracht van A.

A is het hier niet mee eens en maakt eerst, zonder succes, bezwaar tegen het boetebesluit bij de AFM. Ook het daaropvolgende beroep bij de rechtbank Rotterdam verloopt voor hem teleurstellend. Vervolgens gaat A tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep bij het CBb. Volgens A is het onderzoek van zowel de AFM als de rechtbank niet zorgvuldig geweest. Van het te laat verstrekken van essentiële informatie over de aflossing van X, het enige verwijt van de AFM waar hij zich in hoger beroep nog tegen verzet, was volgens hem geen sprake. Verder zou de AFM de verkeerde (rechts)persoon hebben aangeschreven en begrijpt A niet waarom alleen hij persoonlijk is aangeschreven en zijn medebestuurders van Z niet. A beklaagt zich er ook over dat de AFM stukken heeft achtergehouden en door hem genoemde personen niet heeft gehoord. Haar bevoegdheid tot het opleggen van de boete zou ook zijn verjaard. Verder krijgt de rechtbank nog het verwijt geen kennis te hebben genomen van de vier mappen en een USB-stick die A bij de rechtbank had ingediend.

”A begrijpt niet waarom alleen hij persoonlijk is aangeschreven en zijn medebestuurders niet.”

Wat vond de rechter?

Ook van het CBb krijgt A nul op het rekest. Het CBb is het met de rechtbank eens dat A feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtredingen van Z, doordat hij:

  • wist van de verboden gedragingen;
  • als zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van Z bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om die verboden gedragingen te voorkomen of te beëindigen; en
  • dit niet heeft gedaan.

Onder verwijzing naar haar eerdere uitspraken uit 2017 en 2019, heeft A daardoor volgens het CBb bewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. A heeft vertrouwd op advies en heeft deskundigen ingehuurd voor onder meer het opstellen van de door Z gebruikte ‘Informatie Memoranda’. Maar de te laat verstrekte essentiële informatie viel daarin niet terug te lezen. Hetzelfde geldt voor de brieven waarnaar A heeft verwezen. Beleggers die hun investeringsbeslissingen hebben gebaseerd op die memoranda, hebben dus een niet goed geïnformeerde keuze gemaakt. Het inhuren van deskundigen ontslaat A volgens het CBb niet van de verplichting om de noodzakelijke maatregelen te treffen om overtreding van de van toepassing zijnde wettelijke verplichtingen te voorkomen.

”Het inhuren van deskundigen ontslaat A niet van de verplichting om overtreding van de wettelijke verplichtingen te voorkomen.”

Het CBb zag verder geen aanknopingspunt dat de AFM stukken heeft achtergehouden. Ook waren er geen aanwijzingen dat de rechtbank geen kennis had genomen van de door A ingediende mappen en USB-stick. Van verjaring van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete was volgens het CBb geen sprake. De bewuste overtreding liep door tot 2 maart 2015 en de boete is opgelegd op 29 december 2016. Dat is ruimschoots binnen de wettelijke termijn van vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. De AFM heeft volgens het CBb ook niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Deze hoogste bestuursrechter geeft aan dat dit beginsel bij het opleggen van bestuurlijke boetes niet betekent dat die bevoegdheid onrechtmatig is uitgeoefend, alleen maar omdat een mogelijk andere overtreder niet is beboet. Dat kan alleen anders komen te liggen als sprake is van ongelijke behandeling in gelijke gevallen die neerkomt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan, hier de AFM. Maar van ‘gelijke gevallen’ was in dit geval volgens het CBb geen sprake. Gedurende de looptijd van X was A was als enige bestuurder van Z zelfstandig bevoegd geweest. De anderen waren dat slechts gezamenlijk. Bovendien was A enig aandeelhouder van Z en was hij verantwoordelijk voor de communicatie met de certificaathouders. A ondertekende bijna alle brieven zelf zodat hij voor hen ook het gezicht en aanspreekpunt was.

Wat leert dit ons?

Deze uitspraak leert ons hoe belangrijk het is voor ondernemingen én hun feitelijk leidinggevers (dagelijks beleidsbepalers, bestuurders) om de toepasselijke wet- en regelgeving voortdurend goed na te leven. Dit is natuurlijk niets nieuws. Toch maakt deze uitspraak nog eens duidelijk dat bestuurders geconfronteerd kunnen worden met de verstrekkende gevolgen van niet-naleving. De AFM deinst er niet voor terug om aan hen in privé torenhoge boetes op te leggen als de situatie daarom vraagt en hun draagkracht dit toelaat. Als de AFM op een juiste wijze omgaat met haar bevoegdheid tot het opleggen van een boete, gaan rechters hierin mee. Het vertrouwen op advies en inhuren van deskundigen pleit bestuurders hierbij niet vrij!

Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?

Heeft u vragen over de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving? Of heeft u een (dreigend) geschil met uw toezichthouder? Kom dan op tijd in actie! Lees meer over onze dienstverlening rondom geschillenbeslechting, of neem contact op met onze legal consultants voor een geheel vrijblijvend, oriënterend adviesgesprek.

Contact