Wat speelde er hier?
Op 12 november 2018 vroeg X de AFM om informatie te verstrekken over onder andere de totstandkoming van het zogenaamde Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (Herstelkader). X vroeg deze informatie aan op grond van artikel 3 Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Op grond van dit artikel kan iedereen een verzoek om informatie indienen bij een overheidsinstantie over een bestuurlijke aangelegenheid. Een verzoek op grond van artikel 3 Wob wordt afgewezen als de verzochte informatie ziet op werkzaamheden van de AFM die voortvloeien uit de wet of daarmee verband houden.
Het Herstelkader is op 5 juli 2016 gepubliceerd en bepaalt hoe banken beoordelingen moeten uitvoeren en welke eventuele herstelacties moeten worden uitgevoerd om mkb’ers die rentederivatencontracten hebben afgesloten te compenseren. Rabobank, ABN AMRO, ING, De Volksbank, Van Lanschot en Deutsche Bank nemen deel aan het herstelkader.
De AFM wees het verzoek af. Zij was van mening dat de informatie die wordt verzocht onlosmakelijk verband houdt met de tekortkomingen in de naleving door banken van de op hen rustende wettelijke verplichtingen bij de advisering over derivaten aan niet-professionele beleggers. Nu de AFM op de naleving van deze normen toezicht houdt, beroept zij zich op deze afwijzingsgrond.
X is het hier om twee redenen niet mee eens. Ten eerste vindt X dat het ondersteunen bij het opstellen van een massaschaderegeling zoals het Herstelkader niet is gebaseerd op enige norm die bij de Wft is gesteld. Hierdoor bestaat er geen wettelijke grondslag en vallen deze taken buiten de taakomschrijving van de AFM. Ten tweede is X van mening dat de AFM met het Herstelkader niet voldoet aan haar plicht tot handhaving, omdat de AFM banken alleen oproept om de Wft na te leven en niet handhavend optreedt. Bovendien geldt het Herstelkader alleen voor niet-professionele mkb’ers waardoor andere gedupeerden buiten de deur blijven staan. Dit heeft volgens X tot gevolg dat de AFM expres de normschendingen bedekt en dus haar toezichtstaak niet goed uitvoert. Hierdoor vloeit het Herstelkader volgens X niet voort uit het houden van toezicht, zoals de AFM stelt.
De rechtbank wees het beroep van X af. De rechtbank is van oordeel dat werkzaamheden in het kader van het Herstelkader verband houden met of voortvloeien uit haar taken en bevoegdheden op grond van artikel 1:25 Wft. Dit artikel bepaalt dat de AFM als taak heeft om gedragstoezicht uit te oefenen op de financiële markten en daarnaast te beslissen of financiële ondernemingen worden toegelaten op deze markten. De rechtbank vindt dat deze taakomschrijving zeer ruim en meent dat hieronder ook het adviseren en meedenken over de totstandkoming van het Herstelkader valt. Hiermee wordt volgens de rechtbank (alsnog) een zorgvuldige behandeling van beleggers afgedwongen of de stabiliteit van het financiële stelsel bevorderd.
X is het niet eens met deze uitspraak en stelt hoger beroep in bij de RvS. De vraag die deze rechter moet beantwoorden is of het meewerken van de AFM aan het Herstelkader tot haar werkzaamheden behoort die uit de Wft volgen.
Wat is het oordeel van de rechter?
De RvS geeft aan dat uit de Wft volgt dat de gedragsregels en daarmee dus ook het toezicht dat de AFM moet houden op de naleving daarvan, zijn gericht op het externe gedrag van ondernemingen. De rechter is van mening dat de toezichtstaken met betrekking tot de rentederivaten voortvloeien uit de volgende artikelen uit de Wft:
- de plicht om precontractuele informatie te verstrekken (4:20 Wft);
- de ‘ken uw klant’ verplichtingen (4:23 en 4:24 Wft); en
- de zorgvuldigheidsverplichting die geldt voor beleggingsondernemingen (4:90 Wft).
Op basis van bovenstaande verplichtingen had de AFM als taak om toezicht uit te oefenen op het gedrag van financiële ondernemingen. De RvS is dan ook van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de totstandkoming en uitvoering van het Herstelkader kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met de taken en bevoegdheden van de AFM ingevolge de Wft.
De rechter beoordeelt vervolgens het verweer van X, waarin wordt beargumenteerd dat de AFM haar plicht tot handhaving zou hebben geschonden door mee te werken aan het Herstelkader. De rechter vindt dat het Herstelkader verder gaat dan alleen het aanbieden van een coulancevergoeding. Het Herstelkader zorgt er ook voor dat banken de rentederivaten op technische punten aanpassen. Hierdoor wordt dus niet alleen de opgelopen schade gecompenseerd, maar wordt ook toekomstige schade voorkomen en wordt er dus niet in strijd gehandeld met de plicht tot handhaven. X wordt opnieuw in het ongelijk gesteld.
Wat leert dit ons?
Deze uitspraak laat zien dat de rechter de wettelijke taken van de AFM ruim uitlegt. Een taak hoeft niet expliciet in de wet te worden genoemd: ‘voortvloeien uit’ of ‘verband houden met’ is voldoende. Dit betekent echter niet dat de AFM haar (handhavings)bevoegdheden kan uitoefenen zonder een wettelijke grondslag. Krijgt u een informatieverzoek of (in)formele brief van de AFM? Ga dan altijd na of het daarin gestelde binnen de brede taakomschrijving van de AFM valt.
Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?
Heeft u vragen over de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving? Of heeft u een (dreigend) geschil met uw toezichthouder? Kom dan op tijd in actie! Lees meer over onze dienstverlening rondom geschillenbeslechting, of neem contact op met onze legal consultants voor een geheel vrijblijvend, oriënterend adviesgesprek.
Adviesgesprek aanvragen