Wat speelde er hier?
Partij X heeft een AFM-vergunning voor de handel voor eigen rekening in financiële instrumenten. Zij is op diverse Europese beurzen actief als marketmaker in exchange traded funds (ETF’s). Daarnaast is X bij de Europese toezichthouder ESMA geregistreerd als beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling (SI). Partij Y is ook actief als handelaar voor eigen rekening en marketmaker in ETF’s op dezelfde beurzen, maar dan met een vergunning van een buitenlandse toezichthouder.
Y heeft de AFM in april 2018 gevraagd om handhavend op te treden tegen X. Dit omdat X de bonusplafondregel overtreedt en Y daardoor nadeel ondervindt bij het werven van personeel. Deze regel houdt in dat een variabele beloning (bonus) maximaal 20% van de vaste beloning op jaarbasis mag zijn. X keert hogere bonussen uit aan haar werknemers.
In eerste instantie heeft de AFM het handhavingsverzoek van Y niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij daarbij geen belanghebbende was. Bij haar uitspraak van 19 september 2019 heeft de rechtbank Rotterdam daar een streep doorheen gezet en de AFM opgedragen hier alsnog een inhoudelijk besluit over te nemen. Volgens de rechtbank heeft Y voldoende gemotiveerd aangegeven dat handhavend optreden tegen X gevolgen kan hebben voor haar concurrentiepositie. De AFM neemt dit inhoudelijke besluit in december 2019. Daarbij beslist zij opnieuw negatief voor Y, die daarop een nieuwe beroepsprocedure start bij deze rechtbank.
Inzet daarvan is het gedoogbeleid van de AFM: mag zij afzien van het handhaven van de bonusplafondregel bij een handelaar voor eigen rekening die deze regel overtreedt?
Mag de AFM afzien van het handhaven van de bonusplafondregel bij een handelaar voor eigen rekening die deze regel overtreedt?
Wat is het oordeel van de rechter?
De rechtbank Rotterdam beantwoordt deze vraag met ‘ja’. Ten aanzien van de zogenaamde ‘beginselplicht tot handhaving’ stelt de rechtbank dat deze plicht er niet aan afdoet dat in iedere situatie nauwkeurig moet worden bezien welke belangen er spelen bij de handhavingsbevoegdheid en hoe deze gewogen moeten worden. Volgens de rechtbank kunnen er voor niet-handhaving in dit geval twee gronden zijn:
- er is (concreet) zicht op aanpassing van wetgeving in voor handelaren voor eigen rekening gunstige zin (legalisatie); en
- handhaving is onevenredig in vergelijking met de doelen die daarmee gediend worden.
In dat licht bezien stelt de rechtbank het volgende vast:
- De beleidswijziging van DNB van 13 november 2017 heeft onbedoeld tot gevolg gehad had handelaren voor eigen rekening niet langer gebruik konden maken van de uitzondering van de bonusplafondregel, zoals deze is opgenomen in artikel 1:121 zevende lid, aanhef en onder c van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Daarin staat dat de bonusplafondregel niet van toepassing is op beleggingsondernemingen die uitsluitend voor eigen rekening handelen met eigen middelen en kapitaal, geen externe cliënten hebben en plaatselijke onderneming zijn. Genoemde beleidswijziging hield in dat deze partijen niet langer werden aangemerkt als plaatselijke onderneming, waardoor één van de voorwaarden voor gebruikmaking van de uitzondering kwam te vervallen.
- Dit zal worden gerepareerd via een wet die op korte termijn van kracht wordt.
- De wetgever heeft het gedogen door de AFM vanaf 13 november 2017 steeds als toegelaten beschouwd. Deze situatie is ook in overeenstemming met Europese regelgeving.
- Onmiddellijke handhaving door de AFM zou hebben betekend dat handelaren voor eigen rekening gedwongen waren om direct hun hele businessmodel te wijzigen. “Het doorvoeren van ingrijpende wijzigingen in het beloningsbeleid zou onder deze omstandigheden financieel en personeelsmatig onevenredige gevolgen kunnen hebben en de continuïteit van deze ondernemingen mogelijk op het spel zetten,” aldus de rechtbank.
- Op basis van nieuwe EU-regelgeving (de Investment Firms Directive, IFD) geldt er voor beleggingsondernemingen, zoals X en Y, geen bonusplafond meer.
De rechtbank vindt dat de AFM zich, gelet op deze omstandigheden, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat handhaving in deze situatie niet noodzakelijk en evenredig is. Het feit dat X ook als SI is geregistreerd bij ESMA maakt dit niet anders. Weliswaar staat in de wettelijke definitie van SI dat deze “orders van cliënten uitvoert”, maar volgens de rechtbank is voor de uitleg van het begrip ‘externe cliënt’ doorslaggevend dat X uitsluitend handelt voor eigen rekening en geen (externe) cliënten heeft met wie zijn in een beleggingsdienstverleningsrelatie staat.
Wat leert dit ons?
Deze uitspraak leert ons dat het niet gedogen van overtredingen van de Wft door de toezichthouder weliswaar het uitgangspunt is, maar dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn om van handhaving af te zien. Opvallend daarbij is dat volgens de rechtbank aan de beginselplicht tot handhaving in de financiële sector “minder dwingend gewicht” toekomt, “omdat de stabiliteit van de financiële markt een belangrijk uitgangspunt behoort te zijn.” Deze relativering hebben de AFM en DNB niet opgenomen in hun gezamenlijke handhavingsbeleid, dat op 2 november 2020 in de Staatscourant is gepubliceerd. Uitgangspunt a. van dit beleid is dat beide toezichthouders optreden zodra zij bekend zijn met een overtreding; niet gedogen dus. Maar in dit specifieke geval is de AFM van dit uitgangspunt afgeweken en keurt de rechtbank dat goed.
Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?
Heeft u vragen over de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving? Of heeft u een (dreigend) geschil met uw toezichthouder? Kom dan op tijd in actie! Lees meer over onze dienstverlening rondom geschillenbeslechting, of neem contact op met onze legal consultants voor een geheel vrijblijvend, oriënterend adviesgesprek.
Contact