0:00
Artikel
AFM DNB Legal Procesvertegenwoordiging

Handhavingsbesluiten door de toezichthouders: een overzicht

15 min leestijd

Als toezichthouders, zoals de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), van oordeel zijn dat uw onderneming in onvoldoende mate voldoet aan wet- en regelgeving, kunnen zij een handhavingsbesluit opleggen. Tegen een besluit van een toezichthouder kunt u bezwaar maken en eventueel rechtstreeks beroep instellen bij de rechter. Maar vaak kunt u voorafgaand aan het besluit al met de toezichthouder in contact komen, zoals bij het geven van uw zienswijze naar aanleiding van een voorgenomen besluit.

Hieronder volgt een overzicht van de verschillende handhavingsbesluiten die de toezichthouder kan nemen. Ook lichten we toe welke mogelijkheden u heeft om tegen de besluiten op te komen en wat daarbij van belang is.

Handhavingsbesluiten

Toezichthouders zijn bestuursorganen, zoals bedoeld in artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In het kader van hun toezicht kunnen zij besluiten nemen, zoals gedefinieerd in dit artikel. Handhaving door de toezichthouder kan gericht zijn op herstel van de overtreding, zoals het geven van een aanwijzing of een last onder dwangsom. Daarnaast kan een handhavingsmaatregel gericht zijn op bestraffing van de overtreder, zoals de oplegging van een bestuurlijke boete.

Pre-besluit fase

Voordat de toezichthouder een handhavingsbesluit neemt, vindt er gedegen onderzoek plaats. Men moet namelijk vaststellen dat er (vermoedelijk) sprake is van een overtreding. Dat onderzoeksresultaat wordt in de vorm van een rapport, samen met het voornemen tot het opleggen van een handhavingsbesluit, aan de vermoedelijke overtreder toegezonden. We noemen voor het gemak het voornemen tot het geven van een aanwijzing, maar dit geldt voor alle ‘voornemen-brieven’. Daarbij wordt de gelegenheid gegeven om schriftelijk of mondeling een zienswijze te geven op het voorgenomen besluit (op grond van artikel 4:8/4:9 Awb). Het geven van deze zienswijze kan in sommige gevallen achterwege worden gelaten, bijvoorbeeld als het nemen van een besluit een spoedeisend karakter kent (op grond van artikel 4:11 Awb).

Juist in deze fase is het van groot belang een inhoudelijke reactie te geven op de feiten die de toezichthouder als uitgangspunt heeft genomen. Hierin kunt u zakelijk en bondig aangeven wat naar uw oordeel niet juist of onvolledig is en vooral waarom dat zo is. Als de toezichthouder uw feitenweergave en het daarop gebaseerde oordeel (deels) overneemt, kan dat tot gevolg hebben dat de toezichthouder afziet van het nemen van het voorgenomen (handhavings)besluit of daarbij minder dan wel andere feiten betrekt.

Er zijn een aantal regels die bijzondere aandacht vragen bij de verschillende soorten handhavingsbesluiten. Is er sprake van een boetebesluit, dan geldt het uitgangspunt dat u niet mee hoeft te werken aan uw eigen veroordeling. Ook moet de toezichthouder u in bepaalde gevallen cautie verlenen (dat wil zeggen: de mededeling moet worden gedaan dat u niet langer verplicht bent op vragen te antwoorden). Dat laat onverlet dat u bepaalde gegevens, die onafhankelijk van uw wil bestaan, wel zult moeten (blijven) overhandigen. Denk verder bijvoorbeeld ook aan de hoogte van het gehanteerde bedrag bij de (voorgenomen) last onder dwangsom, de opgedragen (herstel)maatregelen en de redelijke termijn die moet worden gegund om deze te treffen. Het gaat hier vaak om complexe materie waarbij het, naast alle andere aspecten van het hebben van een geschil met de toezichthouder, verstandig is om tijdig extern advies in te winnen over hoe te handelen.

Besluit

Als u een handhavingsbesluit van de toezichthouder ontvangt, is er doorgaans aan het einde een alinea opgenomen over rechtsbescherming: “Tegen dit besluit staat de mogelijkheid van bezwaar open”. Naast bezwaar kennen we nog de mogelijkheid van het vragen van een voorlopige voorziening en het instellen van rechtstreeks beroep bij de bevoegde rechter. Hieronder worden de verschillende stappen toegelicht.

Bezwaar

U tekent bezwaar aan bij de toezichthouder die het besluit heeft genomen. U geeft daarbij aan tegen welk besluit u bezwaar aantekent en waaruit uw bezwaar bestaat (de gronden van bezwaar). Deze bezwaren kunnen inhoudelijk van aard zijn, maar ook procedureel. U moet gemotiveerd aangeven waar u het niet mee eens bent en waarom dat zo is. Als u uw bezwaar niet onderbouwt en bijvoorbeeld alleen aangeeft “Ik vind niet dat ik de wet heb overtreden” of “Ik vind het niet terecht dat ik hier een boete voor krijg”, dan kan het bestuursorgaan daar niet inhoudelijk op reageren.

 

Uiterlijk binnen 6 weken

Van belang is dat u binnen 6 weken na dagtekening van het besluit daartegen bezwaar aantekent. Het gaat hierbij om zogeheten ‘termijnen van openbare orde’. Als u later bezwaar aantekent, wordt het bezwaarschrift in beginsel niet in behandeling genomen (niet-ontvankelijk verklaard) wegens termijnoverschrijding, tenzij u deze termijnoverschrijding goed kunt motiveren (deze ‘verschoonbaar’ is). Daar worden echter in de praktijk strenge eisen aan gesteld. De motivering “De brief is twee weken met de post onderweg geweest, want ik heb hem echt op tijd in de brievenbus gedaan” geldt bijvoorbeeld niet als ‘verschoonbaar’. Gelet op het belang van tijdige indiening had u een aangetekende brief moeten versturen voor het eind van de termijn, waarbij u bewijs ontvangt dat en wanneer de brief door de toezichthouder is ontvangen (ook wel de ‘ontvangsttheorie’ genoemd, in tegenstelling tot de ‘verzendtheorie’). Het bezwaarschrift moet dan uiterlijk een week na afloop van de bezwaartermijn van 6 weken zijn ontvangen door de betreffende toezichthouder.

 

Pro-forma bezwaarschrift

Wat u kan doen als u iets meer tijd nodig heeft om een goed (gemotiveerd) inhoudelijk bezwaar in te dienen is eerst, binnen de bezwaartermijn, een zogenaamd ‘pro-forma’  bezwaarschrift in dienen. Dan geeft u alvast aan dat u bezwaar maakt tegen het besluit en waarom, maar verzoekt u de toezichthouder om meer tijd om de gronden van dit bezwaar nader aan te vullen. In de regel gunt hij u dan een extra termijn van vier weken, tenzij het bestuursorgaan van oordeel is dat het uitstel korter kan zijn.

 

De bezwaarprocedure

Wat gebeurt er in de bezwaarprocedure? In bezwaar vindt een heroverweging plaats van het besluit zoals dat is genomen door de toezichthouder, in de eerste plaats aan de hand van de gronden van bezwaar zoals u deze naar voren heeft gebracht. Maar de toezichthouder kan ook zelf (‘ambtshalve’) bepaalde delen van het besluit herzien. Onderdeel van de heroverweging is dat u in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord. Bij dergelijke hoorzittingen wordt vaak gebruik gemaakt van een bezwaarschriftcommissie. Van de hoorzitting wordt een verslag gemaakt, dat onderdeel uitmaakt van het bezwaardossier. Let goed op: het is niet toegestaan tijdens de hoorzitting nieuwe bezwaargronden in te brengen. Zorg er daarom altijd voor dat u alle onderdelen van het besluit waartegen u in bezwaar wenst te gaan opneemt in het bezwaarschrift.

Op grond van de Awb mag het bezwaarschrift niet worden behandeld door de persoon die het besluit waartegen het bezwaar is gericht (ook wel het primaire besluit genoemd) heeft genomen. Dan zou immers geen sprake zijn van de benodigde objectieve heroverweging daarvan.

Als sluitstuk van de bezwaarprocedure ontvangt u de beslissing op bezwaar. Er zijn twee mogelijke uitkomsten. De toezichthouder:

  • geeft u (deels) gelijk en verklaart het bezwaar (deels) gegrond; of
  • volgt u niet in uw bezwaar en verklaart het bezwaar ongegrond.

Het gevolg van de eerste optie is dat het primaire besluit wordt vernietigd en wordt vervangen door het nieuwe besluit. Bij optie twee blijft het primaire besluit in stand. Een belangrijke regel is dat u door het maken van bezwaar niet in een slechtere positie mag komen dan wanneer u geen bezwaar zou hebben aangetekend (het zogenaamde verbod van ‘reformatio in peius’).

Ook tegen de beslissing op bezwaar kunt u een rechtsmiddel instellen, dat van beroep bij de (sector bestuursrecht van de) bevoegde rechtbank. Bij de AFM en DNB is dat in beginsel de rechtbank Rotterdam. Er bestaat daarop een enkele uitzondering, bijvoorbeeld beroepen inzake de besluiten rondom openbare biedingen moeten worden ingediend bij de rechtbank Amsterdam. Bij de AP is dit de (sector bestuursrecht van de) rechtbank van de woonplaats van de belanghebbende. Zie hieronder voor meer informatie over de beroepsprocedure.

Rechtstreeks beroep

In bepaalde gevallen is het toegestaan de bezwaarfase ‘over te slaan’ en kunt u als indiener van het bezwaarschrift het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter (op grond van artikel 7:1a Awb). De wet biedt deze mogelijkheid uitsluitend aan de bezwaarmaker en het bestuursorgaan moet instemmen met verzoek om rechtstreeks beroep.

Beroep en hoger beroep

Kunt u zich niet vinden in (onderdelen van) de beslissing op bezwaar van de AFM of DNB, dan kunt binnen zes weken na datum daarvan in beroep bij de rechtbank Rotterdam (in de regel dus, een enkel besluit uitgezonderd). Als dit beroep niet de door u gewenste uitkomst heeft, staat vervolgens nog hoger beroep open bij het CBb. Voor de AP zijn dit respectievelijk de rechtbank van de woonplaats van de belanghebbende en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. U bent de eiser in het beroep en dient een beroepschrift in. De toezichthouder is de verweerder en dient een verweerschrift in. Er wordt door de rechtbank of het CBb een zittingsdatum bepaald en op deze dag en dit tijdstip wordt uw zaak vervolgens inhoudelijk behandeld.

In deze procedure wordt allereerst beoordeeld of het (hoger) beroep ontvankelijk is. Is dit de juiste rechter? Is de juiste procedure gevolgd en is tijdig (hoger) beroep ingesteld (zie ook het hierboven onder het bezwaarschrift gestelde over de termijnoverschrijding)? Vervolgens doet de rechter uitspraak op basis van wat in het beroepschrift aan de orde is gesteld. Hij kan zelf nog (ambtshalve) feiten of gronden aanvullen. Ook hier is het dus van belang dat u van tevoren goed nadenkt over wat u aan de orde wilt stellen. Welke zaken uit de beslissing op uw bezwaarschrift of de uitspraak van de rechter in beroep stelt u ter discussie maar vooral ook waarom.

 

Gegrond verklaard, en nu?

Indien het (hoger) beroep gegrond wordt verklaard (en u in het gelijk wordt gesteld) wordt het bestreden besluit (de beslissing op het bezwaarschrift) vernietigd, of deels vernietigd. Hierbij is een aantal scenario’s denkbaar: de rechter of het CBb kan zelf in de zaak voorzien (en daarbij dus aangeven wat het nieuwe besluit inhoudt) of de toezichthouder in de gelegenheid stellen een gebrek in het besluit te repareren of opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak. Een ander scenario is een gegrondverklaring met het in stand laten van de rechtsgevolgen. Bij de bestuurlijke boete geldt een bijzondere regel; op het moment dat de rechtbank of het CBb u in het gelijk stelt en het (hoger) beroep (deels) gegrond verklaard, moet de rechtbank of het CBb een nieuwe beslissing nemen en daarbij het boetebedrag opnieuw vaststellen. Ook hier geldt dat de boete dan niet hoger mag worden dan door het bestuursorgaan bepaald in het bestreden besluit.

Voorlopige voorziening

Het is van belang op te merken dat het indienen van een bezwaarschrift of het instellen van beroep de werking van het besluit in beginsel niet schorst tijdens de bezwaar, of – beroepsprocedure (tenzij bij wet anders is bepaald, zoals bij de verplichting tot het betalen van een bestuurlijke boete onder de Wft). Indien u van mening bent dat er een spoedeisend belang is voor u om snel(ler) duidelijkheid te krijgen over uw rechtspositie, is er de mogelijkheid een voorlopige voorziening te vragen bij de voorzieningenrechter. Hierbij wordt wel de procedurele eis gesteld dat u een bezwaarschrift moet hebben ingediend bij de toezichthouder of een beroepschrift heeft ingediend bij de rechtbank op het moment dat u de voorlopige voorziening vraagt. Wat u eigenlijk doet bij een voorlopige voorziening, is de rechter vragen (de werking van) het genomen besluit te schorsen tot er is beslist op het bezwaar of het beroep. Dit om te voorkomen dat er onomkeerbare maatregelen moeten worden genomen. Denk bijvoorbeeld aan het besluit tot intrekken van de vergunning wegens vermeende overtredingen van wet- en regelgeving. De voorlopige voorziening, de naam zegt het al, is dus altijd tijdelijk van aard.

Het is vooral van belang het vereiste spoedeisende karakter van de gevraagde voorziening goed te onderbouwen, anders wordt uw verzoek vrijwel zeker afgewezen. De jurisprudentie over dit begrip is vrij ‘casuïstisch’ (van geval tot geval met een verschillende uitkomst). Laat u daarom tijdig en goed informeren omtrent de juridische haalbaarheid van een dergelijk verzoek.

Meer weten?

Lees ook ons eerder verschenen artikel over geschillen met de toezichthouder. Hierin vertelt consultant Gerard Jong over de lage procesbereidheid onder financiële instellingen in Nederland en de kans van slagen van een bezwaar- of beroepsprocedure.

Charco & Dique staat u met raad en daad terzijde in uw communicatie met de toezichthouder, zodat uw goede reputatie behouden blijft en geschillen zoveel mogelijk worden voorkomen. Procederen tegen de toezichthouder is voor ons nooit een doel op zich. Als u ons inschakelt naar aanleiding van een ontvangen (voorgenomen) handhavingsbesluit, voorzien wij u tijdig van een gedegen procesadvies. Mocht het toch tot een procedure komen, dan bieden onze ervaren consultants u, als gemachtigde, deskundige en betrouwbare procesvertegenwoordiging.

Hier leest u meer over onze ondersteuning bij handhavingsmaatregelen. Heeft u vragen over geschillenbeslechting met de toezichthouder of wilt u sparren met één van onze specialisten? Neem dan geheel vrijblijvend contact met ons op.

Contact