0:00
Artikel
AFM Legal Procesvertegenwoordiging

Rechtgesproken: last onder dwangsom - het belang van goede informatieverstrekking

8 min leestijd

Periodiek bespreekt één van onze legal consultants kort een relevante uitspraak uit het toezichtveld van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Dit steeds aan de hand van drie dezelfde vragen. In ‘klare taal’, die ook voor de niet-juristen onder ons goed te begrijpen is.

Deze maand staat Gerard Jong stil bij een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Deze volgt op een besluit van de AFM om een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 8:8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), in samenhang met twee bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (BW). Het gaat hier om wetgeving waarmee consumenten worden beschermd tegen oneerlijke handelspraktijken, zoals het verstrekken van feitelijk onjuiste informatie of het weglaten van essentiële informatie. Deze uitspraak is gepubliceerd op 2 november 2021.

 

Wat speelde er hier?

Tussen 30 april 2015 en 9 april 2018 hebben drie met elkaar verbonden B.V.‘s in totaal 19.700 obligaties van € 500,- per stuk uitgegeven voor de investering in windmolens in Duitsland. Tussen maart 2016 en januari 2020 werden de obligatiehouders hierover geïnformeerd via driemaandelijkse nieuwsbrieven en (nadere) marktupdates. Tussen december 2017 en oktober 2018 deed de AFM onderzoek naar het voor deze uitgifte gebruikte aanbiedingsmateriaal, de nieuwsbrieven en een mutatieoverzicht van gebruikte bankrekeningen en bankafschriften.

Naar aanleiding van dit onderzoek legde de AFM op 6 mei 2019 een last onder dwangsom op aan X, die daarbij werd aangemerkt als medepleger van de door de B.V.’s begane overtredingen van de Whc. Het bedrag van de dwangsom was € 5.000 per dag met een maximum van € 50.000. X moest binnen 10 dagen op begrijpelijke, ondubbelzinnige wijze schriftelijke informatie verstrekken aan consumenten over:

  • de aangetrokken financiering;
  • de besteding van gelden; en
  • de wijze van investeren.

Bovendien moest de informatie via de website aan iedereen ter beschikking worden gesteld.

X maakte hiertegen bezwaar bij de AFM. In haar beslissing op bezwaar van 12 maart 2012 herriep de AFM dit dwangsombesluit. Vervolgens legde de toezichthouder aan X, nu als feitelijk leidinggever van die overtredingen, een nieuwe last onder dwangsom op. Volgens de AFM was, ondanks het uitbrengen van twee marktupdates en de geactualiseerde prognose 2020, nog steeds sprake van onjuiste, misleidende of weggelaten informatie met betrekking tot:

  1. de aankoopwaarden van de windmolens;
  2. de restwaarden van de windmolens;
  3. zakelijke kosten (representatiekosten); en
  4. management-/beheervergoedingen.

 

X moest op grond van deze nieuwe last onder dwangsom binnen 10 dagen de volgens de AFM nog benodigde informatie aan haar obligatiehouders verstrekken, en de AFM daarvan het bewijs toesturen. Het bedrag van de dwangsom was ook hier € 5.000 per dag met een maximum van € 50.000. Tegen dit besluit stelt X vervolgens beroep in bij de rechtbank Rotterdam.

Wat is het oordeel van de rechter?

De rechtbank verklaart het beroep van X ongegrond. Ook volgens de rechtbank is in dit geval informatie verstrekt die feitelijk onjuist of misleidend is en is essentiële informatie weggelaten. Zo moeten de obligatiehouders weten hoe de door hen ingelegde gelden zijn besteed en hoe management-/beheervergoedingen ten laste zijn gebracht daarvan.

Volgens de rechtbank leveren deze gedragingen een overtreding op van artikel 8.8 Whc. X geeft aan dat in het eerste dwangsombesluit nog sprake was van zeventien tekortkomingen in de informatieverstrekking. Volgens het nieuwe dwangsombesluit zijn dat er nog vier. In het kader van de belangenafweging stelt de rechtbank echter dat het feit dat op bepaalde punten alsnog essentiële informatie aan de obligatiehouders is verstrekt niet afdoet aan het voortduren van die overtreding. “De (…) gemaakte verwijten zijn in de kern immers niet veranderd.”, aldus de rechtbank. Dat X zich steeds coöperatief heeft opgesteld, negatieve reputationele en financiële gevolgen ondervindt van het dwangsombesluit en wordt opgezadeld met extra hoge kosten om aan de eisen van de AFM te voldoen is volgens de rechtbank geen reden om zijn belang voorrang te geven boven dat van de obligatiehouders.

X is het niet mee eens met deze uitspraak en stelt daartegen hoger beroep in bij het CBb.

Ook volgens het CBb is hier informatie verstrekt die feitelijk onjuist is of een gemiddelde consument misleidt of kan misleiden.

Ook volgens het CBb is hier informatie verstrekt die feitelijk onjuist is of een gemiddelde consument misleidt of kan misleiden.  Ook is er essentiële informatie weggelaten. Voor wat betreft de informatieverstrekking over de zakelijke kosten stelt het CBb vast dat de eerdere overtreding is hersteld door een nadere specificatie en toelichting. Daarmee komt het CBb tot de conclusie dat:

  • de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom bestaat ten aanzien van de aankoop- en restwaarden van de windmolens en de management- en beheerkosten; en
  • die bevoegdheid ontbreekt ten aanzien van de zakelijke kosten.

 

In het kader van de belangenafweging stelt het CBb dat de AFM haar dwangsombesluit toereikend heeft gemotiveerd. De AFM heeft uitdrukkelijk rekening gehouden met de coöperatieve opstelling van X en het feit dat hij eerder ontbrekende essentiële informatie alsnog aan de obligatiehouders heeft verstrekt. Maar dat neemt volgens het CBb niet weg dat de bestaande overtreding nog altijd voortduurt, waarbij de tekortkomingen ernstig zijn. “De obligatiehouders missen essentiële informatie over de besteding van de ingelegde gelden en over de ontwikkeling en waardering van de verworven activa. Dat belemmert de obligatiehouders om zich een reële voorstelling van zaken te maken van de verwachte rendementen en aan hun investering verbonden risico’s.”, aldus het CBb. Ook volgens de hoogste rechter zijn de nadelige gevolgen voor het dwangsombesluit voor X en de B.V.’s niet onevenredig in verhouding tot het daarmee   te dienen doel: herstel van de informatiepositie van de obligatiehouders.

Daarbij komt het CBb echter wél tot de conclusie dat de voorschriften die de AFM aan de last onder dwangsom heeft verbonden:

  1. onvoldoende duidelijk zijn” (voor wat betreft de aankoopwaarden);
  2. onvoldoende duidelijk en concreet is” en “verder gaat dan voor herstel van de overtreding noodzakelijk is” (voor wat betreft de restwaarden); en
  3. de periode waarvoor de last is opgelegd te kort schiet” (voor wat betreft de management-/beheervergoedingen).

 

Het CBb vernietigt dan ook de uitspraak van de rechtbank en voorziet vervolgens, “met het oog op finale geschillenbeslechting” zelf in deze zaak. Dit door partijen op te dragen om binnen twee weken op door hem aangegeven wijze de informatiepositie van de obligatiehouders te herstellen.

Deze zaak leert ons dat de AFM ook toezicht houdt op andere vormen van informatieverstrekking aan (potentiële) beleggers dan die via het prospectus.

Wat leert dit ons?

In de eerste plaats dat de AFM ook toezicht houdt op andere vormen van informatieverstrekking aan (potentiële) beleggers dan die via het prospectus. En, als zij dat nodig acht, ook handhavend optreedt als zij vindt dat deze informatieverstrekking tekort schiet. In de tweede plaats leert dit ons dat het kennelijk érg lastig is om die informatieverstrekking zo in het vat te gieten dat deze de obligatiehouders in staat stelt om zich (alsnog) een reële voorstelling van zaken te maken van de verwachte rendementen en de aan hun investering verbonden risico’s.

Uiteindelijk moest het CBb er dus zelf aan te pas komen om dat goed op te schrijven…. Deze procedure en de uitkomst daarvan doen een duidelijk appèl op uitgevende instellingen en hun bestuurders: beoordeel dus eerst heel kritisch (of beter nog: laat beoordelen) of de te verstrekken essentiële informatie aan (potentiële) beleggers feitelijk juist is en er geen essentiële informatie wordt weggelaten. En breng deze pas daarna naar buiten.

Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?

 Heeft uw (financiële) onderneming een last onder dwangsom opgelegd gekregen of ontving u het voornemen van de AFM (of DNB) om daartoe over te gaan? Of bent u anderszins geconfronteerd met een ‘handhavende toezichthouder’ en bent u het daar niet mee eens? Kom dan op tijd in actie! Lees meer over onze dienstverlening rondom geschillenbeslechting, of neem contact op met onze legal consultants voor een geheel vrijblijvend, oriënterend adviesgesprek.

Contact opnemen