Wat speelde er hier?
Bunq is een online bank, die het contact met haar (potentiële) klanten via een app heeft geregeld, zonder daarbij fysiek contact te hebben met de klant. Ook het proces om klanten te screenen op witwassen en financieren van terrorisme heeft bunq geautomatiseerd door middel van data-analyse en AI (artificial intelligence). Nieuwe klanten worden in een ‘standaard’ gebruikersprofiel geplaatst, met een laag risico profiel. Dit profiel is van toepassing op het grootste deel van de klantpopulatie en wordt onder meer bepaald door de hoogte van het bedrag op de rekening en het aantal transacties dat per maand daarop wordt uitgevoerd.
DNB kon zich niet vinden in de wijze waarop bunq invulling geeft aan de verplichting van de Wwft om klantonderzoek te doen. De toezichthouder vindt dat bunq voorafgaand aan de dienstverlening onvoldoende informatie inwint over de klant om de risico’s van die klant specifiek te kunnen inschatten. Ook vond DNB dat bij bunq andere onderdelen van het klantonderzoek tekortschoten, onder andere de identificatie/verificatie van de uiteindelijk belanghebbende (UBO), het onderzoek naar de bron van de middelen en de screening van politiek prominente personen (PEP’s). Daarom legt DNB aan bunq een aanwijzing op die inhoudt dat zij binnen de daarin genoemde termijn haar beleid en processen in lijn dient te brengen met de wet, althans de uitleg die DNB daaraan geeft.
De aanwijzing van DNB had betrekking op het hebben van beleid, procedures en processen om het klantonderzoek adequaat te kunnen uitvoeren.
De aanwijzing van DNB had betrekking op – kort gezegd – het hebben van adequaat beleid, procedures en processen om het klantonderzoek bij het aangaan van de relatie en vervolgens de monitoring van de transacties van die klant adequaat te kunnen uitvoeren, in overeenstemming met de Wwft. Daarbij eiste DNB een afsluitende externe validatie en een verklaring van het management van bunq. Bunq maakte zonder succes bezwaar tegen deze aanwijzing, DNB bleef bij zijn standpunt.
Bunq is het niet eens met het oordeel van DNB en stelt daartegen beroep in bij de rechtbank Rotterdam. Kortgezegd stelt bunq zich op het standpunt dat de Wwft open normen bevat en dat de wijze waarop zij invulling geeft aan de verplichtingen rond het klantonderzoek en de transactiemonitoring wel in overeenstemming zijn met de eisen van de Wwft. De rechtbank is het voor het grootste deel eens met het standpunt van DNB. Alleen het punt van de eis van de externe validatie op de uitvoering van de aanwijzing sneuvelt in beroep. Dit is voor bunq aanleiding om hoger beroep in te stellen bij het CBb. Ook DNB gaat in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank.
Wat is het oordeel van het CBb?
Het CBb is van oordeel dat het hoger beroep van bunq slaagt, omdat DNB er niet in is geslaagd te bewijzen dat bunq alle overtredingen heeft begaan die haar door de toezichthouder worden verweten. Een aantal overtredingen uit de oorspronkelijke aanwijzing is volgens het CBb wel bewezen: het onderzoek naar de herkomst van de middelen, de screening van PEP’s en de identificatie en verificatie van de UBO schieten bij bunq tekort.
Het voert te ver om in het kader van deze publicatie alle beroepsgronden te bespreken, daarom zoomen we hieronder in op de onderdelen die voor de Wwft praktijk het meest relevant zijn.
Vaststellen aard en doel van de relatie
De door bunq toegepaste methodiek van ‘peer grouping’ en de daaraan gekoppelde toekenning van een standaard risicoprofiel is volgens DNB niet toereikend, omdat deze niet op individueel niveau een onderzoek behelst naar aard en doel van de relatie. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de instelling vrij is om te bepalen op welke wijze zij uitvoering geeft aan het klantonderzoek als bedoeld in artikel 3 Wwft, aldus bunq. Als het beoogde doel daardoor maar wordt bereikt.
DNB stelt zich op het standpunt dat bunq aan elke klant afzonderlijk expliciet moet vragen wat aard en doel zijn van de beoogde relatie zijn om de risico’s goed in te kunnen schatten. Bunq daarentegen is van oordeel dat zij die informatie ook op een andere manier kan verzamelen, bijvoorbeeld door gedegen data-analyse. Het CBb geeft aan dat DNB niet duidelijk heeft gemaakt dat de informatie alleen kan worden verkregen door dit expliciet bij de (beoogde) klant na te vragen. Ook meent het CBb dat de aard en het doel van de relatie ook op basis van genoemde data-analyse kunnen worden bepaald. Bunq is zodoende goed in staat om de eventuele risico’s in te schatten die de dienstverlening aan die klant oplevert. Ook het bijstellen van het risicoprofiel van de klant na het aangaan van de relatie op basis van de data uit transactiemonitoring, acht het CBb toelaatbaar en in lijn met de eisen van de Wwft.
Voortdurende controle/ transactiemonitoring
Hier volgt het CBb dezelfde redenering als hierboven verwoord. De wijze waarop bunq de informatie verzamelt, is in lijn met de open norm van de Wwft en het achteraf bijstellen van risicoprofielen is volgens het CBb ook toelaatbaar. DNB heeft niet aangetoond dat bunq door haar handelwijze geen adequate voortdurende controle uitoefent op de zakelijke relatie.
Herkomst van de middelen
Het CBb geeft aan dat een Wwft-instelling (zoals bunq) risico-gebaseerd kan bepalen of er verder onderzoek moet worden verricht naar de herkomst van de middelen. Dit betekent overigens niet dat er in het geheel kan worden afgezien van het verkrijgen van inzicht in de herkomst van de middelen van de (potentiële) klant. Er zal wel bewijs daarvan moeten worden ingewonnen en in het klantdossier vastgelegd, alleen de bron waarmee dit wordt aangetoond mag ook risico-gebaseerd worden bepaald.
Beleid, procedure en maatregelen
Bunq vindt dat haar beleid en procedures met betrekking tot klantonderzoek en transactiemonitoring toereikend zijn voor een adequate naleving van de Wwft. DNB stelt echter dat het door de wetgever beoogde resultaat van de gehanteerde procedures en maatregelen niet wordt gerealiseerd. Bunq zou eerder al moeten kunnen inschatten dat een klant een van de standaard afwijkend risicoprofiel heeft en niet pas na acceptatie.
Het CBb heeft eerder al geoordeeld dat bunq met haar onderzoek naar aard en doel van de relatie en haar transactiemonitoring (standaardprocedure) voldoende klantinformatie verzamelt. Daarom is het CBb van oordeel dat ook ten aanzien van het beleid, procedures en maatregelen door DNB niet het bewijs is geleverd dat de standaardprocedure die bunq hanteert in strijd is met de Wwft.
Externe validatie
DNB heeft in de aanwijzing gevorderd dat bunq de wijze waarop ze invulling heeft gegeven aan de aanwijzing extern moet laten valideren. Bunq betwist dat DNB deze bevoegdheid heeft op grond van de Wwft of de Wet op het financieel toezicht (Wft). Het CBb beoordeelt dit alsof de aanwijzing stand zou houden en overweegt dat zelfs als er al een validatieplicht moet worden aangenomen, deze moet voldoen aan de eis van evenredigheid tussen doel en middel uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb). En dat is hier volgens het CBb niet het geval.
DNB heeft niet aangetoond dat het noodzakelijk is om bunq via een interne audit of een onafhankelijke derde partij te laten valideren dat de overtredingen uit de aanwijzing zijn beëindigd. Het gaat om de invulling van open normen. Hierbij is DNB als toezichthouder in eerste plaats zelf verantwoordelijk voor de beantwoording van de vraag of dat op een juiste wijze is gebeurd. Bunq kan dan ook niet anders doen dan wachten op het uiteindelijk oordeel van DNB of de toezichthouder van oordeel is dat er op voldoende wijze invulling is gegeven aan het nog resterende deel van de eerder gegeven aanwijzing.
Wat leert dit ons?
Uit de uitspraak kunnen we afleiden dat er meerdere wegen zijn die kunnen leiden tot een ‘juiste invulling’ van de Wwft-verplichtingen. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt dat de Wwft risicogebaseerd is, een benadering die bewust de nodige ruimte voor Wwft-instellingen creëert om aan de wet te voldoen. Daarbij is van belang dat de Wwft-instelling kan aantonen dat zij de risico’s onderkent en adequate maatregelen heeft getroffen om die risico’s te beheersen. De Wwft-toezichthouders, waaronder DNB, toetsen vervolgens of de risicogebaseerde aanpak van de Wwft-instelling conform de Wwft plaatsvindt. En als die instelling zich niet met de uitkomst daarvan kan verenigen ligt de weg naar rechterlijke toetsing open.
Nieuwe (technische) toepassingen zorgen ervoor dat instellingen op een andere manier kunnen voldoen aan wet- en regelgeving. Denk bijvoorbeeld aan het verschuiven van de fysieke identificatie en verificatie van klanten naar online opties. Hier is het de early adopter van die inzet van technische middelen die daarvoor een lans breekt (en haar nek uitsteekt) door de aanwijzing van DNB tot de hoogste rechter aan te vechten. Uit de vele krantenberichten die na de publicatie van deze uitspraak zijn verschenen valt af te leiden dat het een principekwestie was en is voor bunq. Juist ook vanwege de open normen en het daardoor ontbreken van een strak gedefinieerd regelgevend kader. Het feit dat deze ontwikkelingen plaatsvinden maakt ook dat DNB hier wat van moet vinden en, zoals blijkt uit de uitspraak, zijn toezicht en handhaving hier verder op zal moeten aanpassen. Dat DNB zich hierin kan vinden blijkt uit de eerdere mededeling van september 2022 dat de aanpak van witwassen gerichter moet.
Daarnaast zien we in onze praktijk vaker dat DNB een externe validatie voorschrijft om een afgerond ‘herstelplan’ of het voldoen aan een gegeven aanwijzing te valideren. Deze uitspraak maakt duidelijk dat DNB zijn eigen verantwoordelijkheid als toezichthouder op deze wijze niet kan ‘afschuiven’ op de instelling en de door haar ingeschakelde onafhankelijke derde. Wellicht biedt dit voor instellingen meer ruimte om met DNB het gesprek aan te gaan over de vraag of in een specifiek geval een juiste invulling is gegeven aan de open normen van de Wwft. Zodat het niet tot het treffen van handhavingsmaatregelen en een kostbare en tijdrovende gang naar de rechter hoeft te komen.
Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?
Wilt u meer weten over het invullen van open normen uit de financiële wetgeving of heeft u een (dreigend) geschil met de toezichthouder over dit onderwerp? Onze consultants helpen u graag verder. Neem vrijblijvend contact met ons op.
Contact Meer over communiceren met de toezichthouder
