Rechtgesproken: koersgevoelige informatie, voldoende concreet of toch niet?

Wat speelde er hier?

SBM Offshore N.V. (SBM) is een beursgenoteerde onderneming en moet als gevolg daarvan koersgevoelige informatie (KGI) die op haar betrekking heeft onmiddellijk (‘onverwijld’) openbaar maken. Op 28 maart 2019 heeft de AFM aan SBM een bestuurlijke boete van 2 miljoen euro opgelegd, omdat zij maar liefst viermaal heeft nagelaten KGI onverwijld openbaar te maken. Dit gebeurde in de periode van 27 maart 2012 tot 12 november 2014.

SBM maakte hiertegen bezwaar bij de AFM. Het bezwaar werd echter ongegrond verklaard. Daarop heeft SBM beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

SBM maakte in het buitenland gebruik van handelsagenten. Op 31 januari 2012 kreeg SBM van een klant de melding dat een handelsagent mogelijk goederen van waarde had gegeven aan overheidsfunctionarissen in Equatoriaal-Guinea. Dit was voor SBM aanleiding tot het starten van een intern onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden ten aanzien van haar handelsagenten. SBM riep een Compliance Task Force Team in het leven om de betalingen aan handelsagenten te onderzoeken. Daarnaast zette SBM alle betalingen aan haar handelsagenten wereldwijd stop, hangende dit onderzoek.

Op 6 april 2012 stelde SBM het Nederlandse Openbaar Ministerie (OM) en de Amerikaanse autoriteiten (Department of Justice) op de hoogte van dit interne onderzoek. Ook publiceerde SBM op 10 april 2012 een persbericht over het onderzoek. Op 28 maart 2013 volgde een tweede persbericht over de voortgang van het onderzoek en op 2 april 2014 over de afronding en de resultaten ervan.

Ruim een halfjaar later, op 12 november 2014, accepteert SBM een transactievoorstel van het OM van bijna 2,5 miljoen USD. Dit in verband met ongeoorloofde betalingen aan handelsagenten en overheidsfunctionarissen in Equatoriaal-Guinea, Angola en Brazilië in de periode 2007 tot en met 2011. Ook hierover brengt SBM een persbericht naar buiten. Vervolgens treft SBM ook in de Verenigde Staten en Brazilië schikkingen die deels zien op haar handelspraktijk in Brazilië.

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM in de periode van 27 maart 2012 tot 12 november 2014 viermaal artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft, zoals dit destijds luidde, heeft overtreden. De AFM verwijt SBM dat zij heeft verzuimd de volgende KGI onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen:

• Vanaf 27 maart 2012 beschikte SBM over de voorwetenschap dat haar verkooppraktijken in Brazilië mogelijk onrechtmatig zijn geweest. Die voorwetenschap is ten onrechte pas gepubliceerd op 2 april 2014.
• Vanaf 27 mei 2014 beschikte SBM opnieuw over de voorwetenschap dat haar verkooppraktijken in Brazilië mogelijk onrechtmatig zijn geweest. Die voorwetenschap is ten onrechte pas gepubliceerd op 12 november 2014.
• Vanaf 24 mei 2014 beschikte SBM over de voorwetenschap dat de Braziliaanse oliemaatschappij Petrobras haar heeft uitgesloten van deelname aan twee tenders (de ‘Uitsluiting’). Die voorwetenschap is ten onrechte pas gepubliceerd op 28 mei 2014.
• Vanaf 5 juni 2014 beschikte SBM over de voorwetenschap dat Petrobras de Uitsluiting (na een beroep van SBM daartegen) heeft gehandhaafd (de ‘Definitieve Uitsluiting’). Die voorwetenschap is ten onrechte pas gepubliceerd op 12 juni 2014.

De rechtbank oordeelt dat de AFM ten onrechte heeft gesteld dat er op de genoemde data al sprake zou zijn van voorwetenschap.

Wat is het oordeel van de rechter?

Ten aanzien van de twee eerstgenoemde overtredingen oordeelt de rechtbank dat de AFM ten onrechte heeft gesteld dat er op de genoemde data al sprake zou zijn van voorwetenschap. De rechtbank motiveert dit oordeel als volgt.
De definitie van het begrip ‘voorwetenschap’* omvat vier essentiële bestanddelen, te weten dat de betreffende informatie:

• concreet is;
• niet (eerder) openbaar is gemaakt;
• rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer financiële instrumenten of de emittenten ervan; en
• indien zij openbaar werd gemaakt, een aanzienlijke invloed kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Europese Uitvoeringsrichtlijn marktmisbruik wordt informatie geacht concreet te zijn indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden. In de eerste plaats moet die informatie betrekking hebben op:

• een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, of
• op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden.

In de tweede plaats moet zij specifiek genoeg zijn om er een conclusie uit te trekken over de mogelijke invloed van deze situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten (of van daarvan afgeleide financiële instrumenten). Aangezien de begrippen ‘situatie’ en ‘gebeurtenis’ niet zijn gedefinieerd in deze richtlijn, moeten zij volgens de gebruikelijke betekenis ervan worden uitgelegd.

Om vast te stellen of het redelijk is om aan te nemen dat een situatie zal ontstaan of een gebeurtenis zal plaatsvinden, moeten de beschikbare gegevens in hun geheel worden beschouwd. Gelet op de formulering “waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen”, heeft het artikel betrekking op toekomstige situaties en gebeurtenissen waarvan het op basis van een globale beoordeling van de al beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat zij zullen ontstaan of plaatsvinden, aldus het HvJ. Dit betekent dat vage of algemene informatie waaruit geen conclusies kunnen worden getrokken over de mogelijke invloed ervan op de koers van de betrokken financiële instrumenten geen voorwetenschap is.

 Vage of algemene informatie waaruit geen conclusies kunnen worden getrokken over de mogelijke invloed ervan op de koers van de betrokken financiële instrumenten is geen voorwetenschap.

De Europese toezichthouder ESMA (destijds: CESR) heeft in haar guidance het volgende opgemerkt over de invulling van het begrip ‘concreet’:

“CESR considers that in determining whether a set of circumstances exists, or an event has occurred, a key issue is whether there is firm and objective evidence for this as opposed to rumours or speculation i.e. if it can be proved to have happened or to exist. (…) 

When considering what may reasonably be expected to come into existence, the key issue is whether it is reasonable to draw this conclusion based on the ex-ante information available at the time.”

De AFM is van mening dat SBM op 27 maart 2012 en opnieuw op 27 mei 2014 redelijkerwijs moest verwachten dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Om die verwachting te (moeten) hebben, is bewijs niet nodig. Een aanzienlijke kans dat deze situatie zich gaat voordoen, is volgens de AFM voldoende. Hier trapt de rechtbank echter op de rem; deze uitleg gaat te ver. Het door de AFM gehanteerde criterium heeft tot gevolg dat veel bestaande situaties kunnen worden geherdefinieerd tot toekomstige situaties, waarvoor een ander (lees: lichter) toetsingscriterium geldt (“may reasonably be expected to come into existence” in plaats van “firm and objective evidence (…) i.e. if it can be proved to have happened or to exist”). Een dergelijke herdefiniëring acht de rechtbank niet in lijn met de Richtlijn marktmisbruik en de bovengenoemdeguidance. De twee eerstgenoemde overtredingen gaan bij de rechtbank dus van tafel, de twee laatstgenoemde blijven staan.

Voor zover de door de AFM gehanteerde interpretatie wel juist zou zijn, is de rechtbank overigens met SBM van oordeel dat deze invulling van de norm voor SBM (en andere marktpartijen) ten tijde van de overtredingen redelijkerwijs niet voorzienbaar was. Hierdoor komt beboeting in strijd met het zogenaamde ‘lex certa-beginsel’. Dit houdt in dat het voor iedereen duidelijk moet zijn welk handelen of nalaten leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid en ook welke straffen daarop staan.

Het boetebesluit wordt vernietigd door de rechtbank. Deze voorziet zelf in de zaak door de boete te halveren tot 1 miljoen euro. Gelet op het feit dat partijen zes weken de tijd hebben om hoger beroep in te stellen, kan het zo zijn dat de AFM of SBM het geschil nog aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven voorleggen. Deze uitspraak is dan ook nog niet onherroepelijk.

Wat leert dit ons?

De cumulatieve eisen die invulling geven aan het begrip voorwetenschap/KGI blijken zelfs na al die jaren nog altijd voer voor discussie. Wanneer is informatie nu voldoende concreet en moet deze naar buiten worden gebracht? Een beursgenoteerde onderneming wil niet in een te vroeg stadium informatie bekend maken, terwijl de toezichthouder vanuit het belang van de belegger en markttransparantie het beslissende moment wellicht toch wat eerder in de tijd plaatst. Het is echter primair aan die onderneming om steeds beredeneerd die afweging te maken en daar, desgevraagd, verantwoording over af te leggen. Dat dit altijd zeer casus specifiek blijft en afhangt van de beoordeling van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval, staat buiten kijf. Maar met deze uitspraak, die dus mogelijk nog een vervolg krijgt, wordt wel weer wat meer richting geboden over hoe hiermee om te gaan. Voor beursgenoteerde ondernemingen én toezichthouder AFM.

Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?

Wilt u meer inzicht krijgen in de regels rondom marktmisbruik? Volg dan de Marktmisbruik Awareness e-learning van ons opleidingsinstituut, The Ministry of Compliance.

Heeft u vragen over de verplichting tot het openbaar maken van KGI, of heeft u een (dreigend) geschil met de toezichthouder over dit onderwerp? Onze consultants helpen u graag verder. Neem vrijblijvend contact met ons op.

* Zoals onder meer volgt uit het arrest van 11 maart 2015 van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie in de zaak Lafonta/AMF, omvat de definitie van het begrip ‘voorwetenschap’ in artikel 1, onder 1, van de Europese Richtlijn marktmisbruik vier essentiële bestanddelen. Deze worden genoemd in bovenstaande uitleg.