Rechtgesproken: Intrekking vergunning - een gewaarschuwde vergunninghouder telt voor twee!

Wat speelde er?

De Veste beschikte vanaf juli 2008 over een vergunning voor het beheren en aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen. In juli 2014 is deze vergunning van rechtswege omgezet in een vergunning op grond van de Europese AIFM-richtlijn voor beheerders van alternatieve beleggingsfondsen. De Veste nam doorgaans niet zelf het operationeel beheer van de investeringen van beleggers – veelal particulieren – voor haar rekening, maar was en bleef daar als vergunninghoudster wel zelf (eind)verantwoordelijk voor.

Op 10 december 2019 trok de AFM de vergunning van De Veste in. Dit op grond van een groot aantal tekortkomingen bij de naleving van wet- en regelgeving die de AFM vastgelegde in het onderzoeksrapport dat aan die intrekking ten grondslag is gelegd. Volgens de AFM haalde De Veste op belangrijke onderdelen structureel niet het gewenste niveau. De toezichthouder had er ten tijde van de intrekking van de vergunning geen vertrouwen meer in dat De Veste een nieuwe weg zou kunnen inslaan en het geschonden vertrouwen zou weten te herstellen. De AFM concludeerde dat De Veste “langdurig, structureel en stelselmatig” een groot aantal kernbepalingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Sanctiewet 1977 (Sw) heeft overtreden. Op grond van die conclusie liet de AFM het toezichtsbelang van handhaving van integere financiële markten en bescherming van beleggers op die markten zwaarder wegen dan het belang van De Veste bij behoud van haar vergunning. Daarom trok zij deze in. Bij intrekking van de vergunning heeft de AFM aan De Veste een afwikkeltermijn van zes maanden gegund.

Het tegen dit besluit ingestelde bezwaar is vervolgens afgewezen door de AFM, waarna De Veste tegen die afwijzing beroep instelde bij de rechtbank.

Wat is het oordeel van de rechtbank?

In haar uitspraak gaat de rechtbank uitvoerig in op de feiten en achtergrond en de toezichthistorie van deze zaak. Uit die toezichthistorie blijkt dat de AFM tussen januari 2010 en december 2019 verschillende onderzoeken heeft gedaan bij De Veste en meerdere keren handhavend heeft opgetreden. Zo heeft de AFM in deze periode verschillende normoverdragende gesprekken met De Veste gevoerd en ook een aantal normoverdragende- of waarschuwingsbrieven toegestuurd. Uiteindelijk besloot de AFM tot intrekking van de vergunning.

Volgens de rechtbank werd De Veste meer specifiek verweten dat zij:

• de AFM heeft belemmerd in haar toezicht door (i) het niet voldoen aan de meldingsplicht waaraan moet zijn voldaan voordat een beleggingsinstelling mag worden beheerd, (ii) het hanteren van een ondoorzichtige zeggenschapsstructuur en (iii) het niet-nakomen van haar inlichtingenplicht inzake de onttrekking van gelden;
• de risico’s die de soliditeit van de beheerde beleggingsinstellingen kunnen aantasten, waaronder kapitaalonttrekking, niet beheerste;
• de cliëntenonderzoek vereisten uit de Wwft en sanctiescreening vereisten uit de Sw heeft overtreden;
• haar bedrijfsvoering niet zodanig heeft ingericht dat deze een integere en beheerste bedrijfsvoering waarborgde;
• geen adequate gedragslijnen en procedure voor de waardering (waarderingsbeleid) had; en
• de regels voor uitbesteding niet volgde.

In haar uitspraak verwerpt de rechtbank achtereenvolgens alle beroepsgronden die De Veste tegen het besluit van de AFM heeft aangevoerd. Volgens de rechtbank betekent dit “dat de punten van kritiek van de AFM op het functioneren van de Veste als beheerder overeind blijven.”

Er is langdurig sprake geweest van gebreken in de beheerste en integere bedrijfsvoering en de AFM heeft De Veste meermalen gewaarschuwd.

Ten aanzien van de beoordeling van de intrekking van de vergunning stelt de rechtbank vervolgens dat:

• de constatering dat De Veste geen adequaat beleid voerde dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde, waardoor zij niet (meer) voldeed aan de bij of krachtens de Wft, de Wwft en de Sw gestelde regels, voldoende grondslag bood voor de intrekking van haar vergunning;
• er bij die intrekking geen sprake was van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel; en
• deze evenmin in strijd was met het evenredigheidsbeginsel.

In het kader van het gelijkheidsbeginsel voerde De Veste in algemene zin aan dat andere instellingen – waaronder banken, beleggingsondernemingen, maar ook andere beheerders – met vergelijkbare overtredingen (in het bijzonder ten aanzien van de Wwft) een minder zware en ingrijpende maatregel opgelegd hebben gekregen. Daartegenover staat volgens de rechtbank dat de AFM in haar verweerschrift de proportionaliteit van de intrekking van de vergunning heeft onderbouwd met verwijzing naar een vergelijkbare zaak. Daarbij was de vergunning van een financiële dienstverlener ingetrokken en bleef deze beslissing in stand bij de bestuursrechter. Opvallend is dat de rechtbank hieraan toevoegt “dat systeembanken in het betalingsverkeer een cruciale functie innemen, zodat het nemen van andere maatregelen dan het intrekken van de vergunning in de rede ligt wanneer die banken niet hebben voldaan aan de eisen van de Wwft”.  Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan ook niet.

Voor wat betreft de evenredigheid van de intrekking van de vergunning wijst de rechtbank er onder meer op dat de – op zichzelf geschikte en noodzakelijke – maatregel van intrekking van de vergunning in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend was voor eisers. “Er is langdurig sprake geweest van gebreken in de beheerste en integere bedrijfsvoering van De Veste en de AFM heeft De Veste meermalen gewaarschuwd.” Volgens de rechtbank moeten de belangen die zijn gemoeid met ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten zwaarder wegen dan de belangen van eisers. Dit omdat De Veste “voortdurend tekort is geschoten in de naleving van essentiële normen.”

Tegen deze uitspraak van de rechtbank heeft De Veste geen hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, waardoor deze definitief is geworden. De AFM heeft de intrekking toen ook gepubliceerd.

Wat leert dit ons?

Deze uitspraak leert ons in de eerste plaats dat het beschikken over een vergunning van de AFM, maar ook van DNB, grote verantwoordelijkheden met zich meebrengt voor financiële ondernemingen. Immers, als vergunninghouder moeten zij ‘op dagbasis’ – en niet alleen ten tijde van vergunningverlening of bij een onderzoek van de toezichthouder – voldoen aan een groot aantal gedetailleerde en vaak open genormeerde vereisten. Met name de vereisten die betrekking hebben op het waarborgen van een beheerste en integere bedrijfsvoering vergen de continue aandacht van deze ondernemingen en hun dagelijks beleidsbepalers.

Compliance betekent hier voldoen aan verwachtingen van de wetgever en de toezichthouder. Deze uitspraak leert ons ook dat financiële ondernemingen en hun dagelijkse beleidsbepalers adequaat moeten reageren op signalen van de toezichthouder dat deze naleving van wet- en regelgeving tekortschiet. Dit geldt eens te meer als de toezichthouder wijst op tekortkomingen en om die reden een handhavingsmaatregel oplegt (zoals een normoverdragend gesprek, waarschuwingsbrief – of zwaarder ‘geschut’ zoals een aanwijzing of last onder dwangsom). De financiële onderneming kan die signalen niet negeren. Op basis van gedegen verbeterplannen moeten zij tijdig en serieus werk maken van wat verbetering behoeft. Om het geschonden vertrouwen van de toezichthouder te herstellen en niet definitief te verliezen. Want dan dreigt de inzet van het ultimum remedium en weet de toezichthouder zich waarschijnlijk ‘gedekt’ door de rechter. Een gewaarschuwde vergunninghouder telt dus voor twee!

Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?

Bent u zelf geconfronteerd met signalen van de toezichthouder waaruit blijkt dat de naleving van wet- en regelgeving door uw onderneming tekortschiet? Of wilt u meer weten over het invullen van open normen uit de financiële wetgeving? Onze consultants helpen u graag bij het doorvoeren van de benodigde verbeteringen en zodoende herstel van geschonden vertrouwen. Neem vrijblijvend contact met ons op.