Wat speelde er hier?
Visie B.V. beschikte over een AFM-vergunning voor het bemiddelen in schadeverzekeringen, levensverzekeringen, spaarrekeningen en hypothecair krediet. Daarnaast mocht Visie orders ontvangen en doorgeven in deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling en daarover adviseren. Visie was dus een financiëledienstverlener en beleggingsonderneming als bedoeld de Wet op het financieel toezicht (Wft).
In 2015 doet de AFM onaangekondigd onderzoek bij Visie. Zij stelt daarbij onder meer vast dat de degene die als beleidsbepaler is getoetst en goedgekeurd (persoon 1) in de praktijk niet het beleid van Visie bepaalt. Degene die dat wél doet (persoon 2) is echter niet aangemeld als beleidsbepaler bij de AFM en dus ook niet getoetst op geschiktheid (4:9 Wft) en betrouwbaarheid (4:10 Wft). Dit is volgens de AFM een overtreding van genoemde artikelen. Zij trekt daarop niet alleen de vergunning van Visie in, maar legt ook bestuurlijke boetes op aan persoon 1 wegens het feitelijk leiding geven aan deze overtreding, en aan persoon 2 als medepleger daarvan.
Wat is het oordeel van de rechter?
In eerste instantie oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de AFM persoon 2 terecht als dagelijks beleidsbepaler van Visie heeft aangemerkt. Dat blijkt onder meer uit het ondertekenen van bepaalde documenten namens Visie, het onderhandelen met externe partijen over overnames van portefeuilles en het ondertekenen van correspondentie met ‘directeur’. Daarmee staat volgens de rechter echter nog niet vast dat daarmee ook de artikelen 4:9 en 4:10 Wft zijn overtreden. Dat kan volgens de rechtbank niet volgen uit de (enkele) omstandigheid dat iemand niet als (dagelijks) beleidsbepaler is aangemeld. Deze artikelen bevatten de inhoudelijke norm dat de beleidsbepaler van een financiëledienstverlener geschikt en betrouwbaar moet zijn.
De AFM stelt dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat zolang de persoon niet is getoetst.
De AFM stelt zich op het standpunt dat er wel degelijk sprake is van een overtreding, omdat er in het tweede lid van artikel 4:10 Wft is opgenomen dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat zolang de persoon niet is getoetst. Deze uitleg acht de rechtbank niet juist. De strekking van het tweede lid is dat een financiële onderneming niet hoeft te vrezen voor een (beboetbare) overtreding door het van kleur verschieten van de betrouwbaarheid van haar beleidsbepaler(s) vanwege een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden voordat een nieuwe beoordeling door de toezichthouder heeft plaatsgehad en dat uitwijst. Dit betekent dat een beleidsbepaler de status ‘betrouwbaar’ niet verliest zolang hij niet is (her)beoordeeld en dat de uitkomst daarvan is. Daaruit mag je volgens de rechtbank dus niet afleiden dat een financiële onderneming artikel 4:10 Wft overtreedt als haar beleid (mede) wordt bepaald door een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet is beoordeeld.
Wat is het oordeel van de rechter in beroep?
Het CBb volgt de rechtbank in haar redenering. Volgens het CBb kan uit de artikelen 4:9 en 4:10 Wft niet worden opgemaakt dat de geschiktheid en betrouwbaarheid van een (dagelijks) beleidsbepaler pas vaststaan als deze voorafgaand aan het in functie treden zijn beoordeeld en akkoord bevonden. De aanmelding van een dagelijks beleidsbepaler ter toetsing, zoals is voorgeschreven in artikel 4:26 Wft, staat los van de (inhoudelijke) vraag of het dagelijks beleid wordt bepaald door een geschikte en betrouwbare dagelijks beleidsbepaler.
De AFM heeft niet aangetoond dat de geschiktheid of de betrouwbaarheid van persoon 2 niet buiten twijfel stond in de periode waarop het boetebesluit betrekking heeft. Volgens het CBb heeft de AFM afgezien van die bewijsvoering in verband met haar (verkeerd gebleken) uitleg van de Wft en moet de toezichthouder daarvan zelf de gevolgen dragen. Nu er geen sprake was van een overtreding komt ook de grondslag voor het opleggen van een bestuurlijke boete te vervallen.
Wat leert dit ons?
Deze uitspraak illustreert dat de Wft nog steeds een complexe wet is. Deze wet is moeilijk toegankelijk voor financiële ondernemingen en draagt het risico in zich van fouten en omissies. De Raad van State heeft hier al eerder voor gewaarschuwd. Ook de toezichthouder kan zich hier dus in ‘verslikken’: ‘niet aangemeld betekent nog niet: niet betrouwbaar en niet geschikt’. De uitspraak laat verder zien dat het ‘lonend’ is om op te komen tegen het oordeel van de toezichthouder als de situatie daarom vraagt. Het uiteindelijke oordeel over het al dan niet overtreden zijn van de Wft is immers niet aan de toezichthouder, maar aan de bevoegde rechter.
Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?
Heeft u vragen over de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving? Of heeft u een (dreigend) geschil met uw toezichthouder? Kom dan op tijd in actie! Lees meer over onze dienstverlening rondom geschillenbeslechting, of neem contact op met onze legal consultants voor een geheel vrijblijvend, oriënterend adviesgesprek.
Adviesgesprek aanvragen
