Rechtgesproken: bestuurlijke boete - passend en geboden?

Wat speelde er hier?

X was vanaf 1 december 2003 tot 24 mei 2016 bestuurder van een beleggingsonderneming. De beleggingsonderneming beschikte over een vergunning van de AFM voor onder meer de beleggingsdiensten vermogensbeheer en beleggingsadvies. De AFM verweet de onderneming dat zij de integere uitoefening van haar bedrijf onvoldoende waarborgde en tekortschoot in het voorkomen van belangenverstrengeling en het voorkomen en beheersen van belangenconflicten. Volgens de AFM had de beleggingsonderneming tussen 1 oktober 2014 en 25 mei 2016:

1. haar bewaarplicht geschonden;
2. klachten van haar cliënten niet adequaat afgehandeld;
3. haar compliancefunctie verzaakt;
4. haar dagelijks beleid geruime tijd laten bepalen door één in plaats van twee personen; en
5. nagelaten twee incidenten bij de AFM te melden.

Vanwege deze overtredingen was de beleggingsonderneming haar AFM-vergunning op 5 december 2017 kwijtgeraakt. Op 28 december 2018 volgde de boeteoplegging aan X. Hij was toen dus al geruime tijd geen bestuurder meer van de onderneming, maar had in de aangewezen periode feitelijk leidinggegeven aan bovengenoemde gedragingen. Onder toepassing van haar boetebeleid kwam de AFM, na matiging, uit op een boetebedrag van € 50.000. X tekent zonder succes bezwaar aan bij de AFM tegen de hoogte van de boete, waarna hij beroep instelt bij de rechtbank Rotterdam.

Wat is het oordeel van de rechter?

De rechtbank verklaart het beroep van X ongegrond. Volgens de rechtbank heeft de AFM terecht geen aanleiding gezien voor een verdere matiging van de boete. Daarbij overweegt de rechtbank onder andere dat:

1. het feit dat (ook) anderen een rol hebben gespeeld bij de overtredingen niet afdoet aan de verantwoordelijkheid van X daarvoor en dit voor de AFM al aanleiding vormde tot verlaging van de boete;
2. X niet heeft toegelicht hoe hij de cliënten van de beleggingsonderneming destijds schadeloos heeft gesteld, zodat de AFM hier ook geen rekening mee kon houden;
3. het feit dat X niet langer van plan is werkzaam te zijn in de financiële sector geen reden voor matiging vormt; en
4. de AFM rekening heeft gehouden met de beperkte inkomsten van X en de beslaglegging op een deel van zijn woning en hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de opgelegde boete niet kan dragen.

X is het hier niet mee eens. Hij stelt bij het CBb hoger beroep in tegen de uitspraak van de rechtbank. Onder verwijzing naar zijn eerdere uitspraken geeft het CBb aan dat de rechter “zonder terughoudendheid” toetst of de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het CBb gebruikt daarbij als criterium of de opgelegde bestuurlijke boete “passend en geboden” is.

Volgens het CBb was het aan X om inzicht te geven in zijn financiële positie en dat heeft hij nagelaten. Het CBb ziet daarom geen reden om aan te nemen dat zijn draagkracht is afgenomen in vergelijking met de draagkracht waar de AFM destijds van uit is gegaan. Ook in de omstandigheden dat X enkele gedupeerde klanten van de beleggingsonderneming schadeloos heeft gesteld en de overtreding van artikel 4:11 eerste lid Wft dateert van vóór 25 mei 2016, ziet het CBb geen aanleiding om de boete te matigen. Dat neemt volgens het CBb niet weg dat een boete van € 30.000 hier “passend en geboden” is. Dit gelet op:

1. de ernst van de overtreding;
2. de draagkracht zoals de AFM deze heeft aangenomen;
3. de rol van X;
4. de hoogte van de aan de andere daders opgelegde boetes; en
5. de omstandigheid dat, zoals de AFM ook erkent, de rol van X in vergelijking met die van bestuurder Z, aan wie de AFM een boete had opgelegd van € 40.000, (in handelen en tijd) beperkt was.

Het CBb vernietigd dan ook de uitspraak van de rechtbank en stelt de hoogte van de boete zelf vast op € 30.000.

Wat leert dit ons?

Of een bestuurlijke boete ‘passend en geboden’ is hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval. Of die boete in een specifiek geval een evenredige sanctie vormt moet aan de hand van die feiten en omstandigheden worden beoordeeld. In dit geval paste de hoogste rechter uiteindelijk toch nog een forse ‘korting’ toe van € 20.000. Dit nadat de AFM de boete zelf ook al (eveneens fors) had gematigd van twee miljoen (het basisbedrag) naar € 50.000 en de rechtbank dit eerder dus wel een evenredige sanctie vond. Daarbij lijkt voor het CBb doorslaggevend te zijn geweest dat de boete voor bestuurder X (€ 50.000) niet in een juiste verhouding stond tot de boete voor bestuurder Z (€ 40.000). Dit laat zien dat altijd goed onderzocht moet worden hoeveel ‘ruimte’ er zit in een voorgenomen of opgelegde boete. Mits goed onderbouwd, kan die ruimte vervolgens worden benut om een lagere boete (of zelfs een zogenaamde ‘nihilboete’ van € 0) te bepleiten.

Deze uitspraak leert ons ook dat voormalige bestuurders van financiële ondernemingen nog geruime tijd nadat zij als bestuurder zijn teruggetreden geconfronteerd kunnen worden met sancties van de toezichthouder. Dus: be careful out there!

Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?

Heeft u als bestuurder/feitelijk leidinggevende een bestuurlijke boete opgelegd gekregen of uw financiële onderneming? Of hangt u een bestuurlijke boete boven het hoofd? Kom dan op tijd in actie! Lees meer over onze dienstverlening rondom geschillenbeslechting, of neem contact op met onze legal consultants voor een geheel vrijblijvend, oriënterend adviesgesprek.