Wat speelde er hier?
Het pensioenfonds is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Het pensioenfonds voert niet zelf het beheer uit over haar vermogen, maar heeft dit uitbesteed aan een vermogensbeheerder. Uit het beleggingsbeleid van het pensioenfonds volgt dat zij (via haar vermogensbeheerder) voornamelijk dividendarbitrage strategieën uitvoert en derivaten gebruikt om te beleggen met geleend geld. De vermogensbeheerder ontvangt hiervoor een performance fee van 40% van het pensioenfonds. Dit was bekend bij DNB. Het beleggingsbeleid is namelijk met DNB gedeeld bij het verzoek tot inschrijving in het pensioenregister van DNB.
Artikel 116 Pw bevat een zogenaamd ‘activiteitenverbod’. Dit houdt in dat een pensioenfonds alleen activiteiten mag verrichten die verband houden met het pensioen. Met andere woorden: pensioenfondsen moeten zich beperken tot hun kernactiviteiten. Wat zijn dan die kernactiviteiten van een pensioenfonds? Hiervoor is het rapport van de commissie Staatsen van belang. In dat rapport worden vier kernactiviteiten benoemd:
- algemene risicobeheersing en fondsbeheer;
- de administratieve uitvoering van een pensioenregeling;
- het beleggen en beheren van financiële middelen; en
- de informatieverschaffing aan de deelnemers.
Het pensioenfonds voert voornamelijk dividendarbitrage strategieën uit en gebruikt derivaten om te beleggen met geleend geld.
DNB is van mening dat het pensioenfonds met haar beleggingsactiviteiten artikel 116 Pw heeft overtreden. DNB verwijt het pensioenfonds niet dat zij aan dividendarbitrage heeft gedaan en derivaten heeft aangekocht. Wel verwijt de toezichthouder haar het gebruik van derivaten om zo met geleend geld te kunnen handelen, via zogenaamde leverage strategieën. Daarnaast verwijt DNB het pensioenfonds dat het grootste deel van de winst niet aan de pensioendeelnemers toekwam maar aan andere partijen, zoals de vermogensbeheerder. De toezichthouder legt het pensioenfonds dan ook een bestuurlijke boete op wegens overtreding van het activiteitenverbod van artikel 116 Pw.
Het pensioenfonds is het hier niet mee eens. Zij is van mening dat zij zich alleen bezig heeft gehouden met kernactiviteiten. De pensioenpremies zijn namelijk uitsluitend gebruikt om te handelen in vastrentende waarden of in beursgenoteerde effecten. Het handelen in leverage en aandelenstrategieën valt dus binnen de kernactiviteit ‘beleggen en beheren van financiële middelen’. De ruime uitleg die DNB aan artikel 116 Pw geeft, is volgens het pensioenfonds in strijd met het zogenaamde ‘lex certa-beginsel’. Dit beginsel houdt in dat een wettelijke norm voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar moet zijn. Als dit niet het geval is mag er niet op gehandhaafd worden, zoals DNB in dit geval doet door het opleggen van een bestuurlijke boete.
Wat is het oordeel van de rechter?
De rechtbank verklaart het beroep van het pensioenfonds ongegrond. De rechtbank is van mening dat het pensioenfonds wel degelijk de wet heeft overtreden door de verkoop van derivaten. Door dit te doen heeft het pensioenfonds ander vermogen dan de premies van de deelnemers gebruikt om te beleggen. Dit is volgens de rechtbank een overtreding van de regels uit artikel 116 Pw.
Het pensioenfonds is het hier niet mee eens en gaat in hoger beroep bij het CBb. Dit blijkt een verstandig besluit te zijn geweest. Het CBb geeft het pensioenfonds gelijk en vernietigt de uitspraak van de rechtbank. Het CBb stelt vast dat de wetgever geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om op grond van 116 lid 2 Pw de open norm van het activiteitenverbod nader in te vullen met aanvullende regels. De wetgever is namelijk van mening dat het rapport Staatsen voldoende aanknopingspunten geeft voor pensioenfondsen om zelf invulling te geven aan de open norm van artikel 116 Pw. Het CBb oordeelt echter dat het rapport Staatsen geen antwoord geeft op de vraag vanaf welk maximum percentage of bedrag dividend arbitrage als een verboden (neven)activiteit voor pensioenfondsen kwalificeert. Hierdoor maakt dit rapport niet duidelijk dat arbitragestrategieën geen onderdeel (mogen) uitmaken van de kernactiviteit van een pensioenfonds.
Het CBb stelt vast dat de wetgever geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de open norm van het activiteitenverbod nader in te vullen met aanvullende regels.
Bovendien hecht het CBb waarde aan het feit dat DNB het pensioenfonds heeft ingeschreven in het pensioenregister. Dit terwijl DNB op de hoogte was van haar beleggingsbeleid. Uit het beleggingsbeleid wordt namelijk duidelijk dat het pensioenfonds dividendabitrage en leverage strategieën zou gaan uitvoeren. Het CBb vindt dat het hierdoor zeker niet volstrekt duidelijk was dat dergelijke strategieën niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds (mogen) behoren. Het CBb oordeelt dan ook dan de norm van artikel 116 Pw onvoldoende bepaalbaar was. Door het opleggen van de bestuurlijke boete handelt DNB in strijd met het lex certa-beginsel, en dit is niet toegestaan. De bestuurlijke boete wordt dan ook door het CBb vernietigd.
Wat leert dit ons?
Krijgt u een boete opgelegd van een toezichthouder voor het overtreden van een open norm? Beoordeel dan of deze open norm op het moment van de vermeende overtreding voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar was. De wetgever gebruikt vaak open normen en heeft daar op zichzelf ook goede redenen voor. Echter, voordat een toezichthouder hierop kan handhaven, moet de norm wel voldoende ingevuld zijn. Dit kan door de wetgever zelf zijn gedaan, door rechtspraak of beleidsregels of guidance van toezichthouder. Is deze invulling er niet? Dan is de kans groot dat de norm onvoldoende bepaalbaar is en dat de toezichthouder bij een boeteoplegging in strijd met het lex certa-beginsel handelt. In dat geval kunt u de boete waarschijnlijk met goed gevolg aanvechten.
Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?
Heeft u vragen over de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving? Of heeft u een (dreigend) geschil met uw toezichthouder? Kom dan op tijd in actie! Lees meer over onze dienstverlening rondom geschillenbeslechting, of neem contact op met onze legal consultants voor een geheel vrijblijvend, oriënterend adviesgesprek.
Adviesgesprek aanvragen