Wat speelde er hier?
Een belegger heeft certificaten van aandelen A gekocht op effectenbeurs Nxchange. De belegger wilde deze certificaten van aandelen verhandelen op een andere effectenbeurs, Euronext. Hiervoor moesten de aandelen worden omgezet naar certificaten van aandelen B. Nxchange moest toestemming geven voor die conversie, maar heeft volgens de belegger verzuimd dit tijdig te doen. Daardoor stelt de belegger koersschade te hebben geleden. Hij vordert deze koersschade terug van Nxchange.
Voor deze omzetting is de volgende procedure opgezet. Degene die certificaten van aandelen A bezit en deze na conversie wil verhandelen via Euronext, moet door middel van een conversieformulier aan ING opgave doen van het aantal te converteren certificaten. Na ontvangst van dit formulier vraagt ING aan Nxchange of zij tot de verzochte omzetting kan overgaan. In dat geval wordt dit genoteerd op een ‘spreadsheet’, waarmee aan het eind van de werkdag (omstreeks 18.00 uur) de door Nxchange goedgekeurde conversies aan ING worden doorgegeven. ING zorgt er vervolgens voor dat de toegekende Euronext-certificaten van aandelen B op een daartoe door de aanvrager opgegeven effectenrekening bij een bank/broker worden geplaatst.
Uit openbare informatie blijkt dat op het moment dat de belegger om omzetting heeft verzocht, er drie werkdagen nodig waren om deze omzetting uit te voeren. Daarnaast was in de door de belegger gebruikte conversieformulieren opgenomen dat de belegger onderkent en aanvaardt dat de daarbij betrokken partijen niet verantwoordelijk zijn voor eventuele vertragingen in het proces, een koersverschil noch de eventuele gevolgen daarvan.
Uit openbare informatie blijkt dat op het moment dat de belegger om omzetting heeft verzocht, er drie werkdagen nodig waren om deze omzetting uit te voeren.
De belegger doet op vrijdag 21 juni 2019 het verzoek tot conversie en neemt de maandag en dinsdag daarop contact op met ING en met Nxchange, omdat hij ziet dat de stukken nog niet zijn bijgeschreven op zijn effectenrekening. Hij verneemt daarbij dat Nxchange de conversiebevestiging nog niet aan ING heeft gestuurd. Pas op dinsdag tussen 9.41 uur en 11.53 uur vindt bijschrijving plaats. Om 11.53 uur verkoopt de belegger vervolgens alle certificaten van aandelen B tegen een koers die lager ligt dan de koers op maandag en eerder op die dinsdag. De belegger dient een schadeclaim in bij Nxchange voor een koersverlies van €55.000 wegens nalatigheid bij het bevestigen van de goedkeuring van de conversies aan ING.
Nxchange wijst die vordering af. Zij geeft aan dat de opdrachten tijdig verwerkt zijn en wijst voor de volledigheid nog naar de uitsluiting van de aansprakelijkheid op het formulier.
Wat vond de Geschillencommissie van KiFID?
De Geschillencommissie (de instantie in eerste aanleg) komt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Nxchange onzorgvuldig is geweest bij het verwerken van het conversieformulier van de belegger. Daarmee is Nxchange ook niet toerekenbaar tekortgeschoten jegens die belegger. Daarbij overweegt zij dat:
- het omzetten van de certificaten een andere dienst is dan de dienst die de belegger gewoonlijk van Nxchange afnam;
- was aangegeven dat voor het omzetten een termijn van drie werkdagen gold – een volgens de Geschillencommissie redelijke termijn die vervolgens ook is aangehouden –; en
- met betrekking tot de omzetting een zodanige procedure was opgezet dat deze met de vereiste zorgvuldigheid zou kunnen worden uitgevoerd.
De Geschillencommissie heeft geen aanleiding om aan te nemen dat in het geval van deze belegger van die procedure had moeten worden afgeweken. Zij sluit haar overwegingen af met de vaststelling dat ook niet is gebleken dat Nxchange het conversieverzoek bewust heeft tegengehouden.
Wat vond de Commissie van Beroep van KiFID?
In beroep geeft de belegger aan dat hij in een telefoongesprek heeft gehoord dat de betrokken medewerker van Nxchange ervan af heeft gezien het conversieverzoek te bevestigen aan ING. Dit duidt op een welbewuste actie, aldus de belegger, terwijl hij juist bericht had gehad dat het verzoek was bevestigd. Volgens Nxchange was het juist dat het verzoek in eerste instantie was bevestigd door een junior medewerker. Het verzoek werd vervolgens na een check van een senior medewerker weer geannuleerd vanwege onduidelijkheid over het verzoek tot omzetting, met een instructie om navraag te doen daarover bij de belegger. Dit laatste is door de belegger niet weersproken. Naar het oordeel van de Commissie was het handelen van Nxchange ingegeven door de zorgvuldigheid die bij de omzetting van haar wordt gevraagd. Maar Nxchange is volgens de Commissie niet verantwoordelijk voor de schade die uit die vertraging voortvloeit, omdat de vertraging niet volgt uit uit tekortschieten in het betrachten van de benodigde zorg voor de belegger.
Daarnaast was er volgens de Commissie tussen partijen een uitsluiting van de aansprakelijkheid overeengekomen voor schade die het gevolg was van een vertraging bij de uitvoering van de omzetting. Die uitsluiting van aansprakelijkheid zou toepassing missen, indien het laten gelden daarvan “in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn”(artikel 248 lid 2 van boek 6 Burgerlijk Wetboek). Met het toepassen van deze bepaling moet echter grote terughoudendheid worden betracht, stelt de Commissie. Er is de Commissie van Beroep ten aanzien van de uitvoering van de omzetting van de bedoelde certificaten van aandelen door Nxchange niet gebleken van omstandigheden van een zo ernstige aard dat een beroep van Nxchange op de uitsluiting van aansprakelijkheid niet toelaatbaar moet worden geacht. En zo wordt de schadeclaim van de belegger dus ook in hoogste instantie door KiFID afgewezen.
Wat leert dit ons?
Zorgvuldigheid in bepaalde processen komt ook de belegger uiteindelijk ten goede en kan onder omstandigheden vertraging rechtvaardigen. Daarbij is wel van belang wat er (vooraf) gecommuniceerd wordt ten aanzien van in acht te nemen termijnen en de verwachtingen die partijen over en weer van elkaar mogen hebben.
Uitsluiting van aansprakelijk kan onder omstandigheden opzij worden gezet, maar alleen in het geval van omstandigheden van ernstige aard, waardoor de bedoelde uitsluiting niet toelaatbaar zou zijn. Denk hierbij aan strijd met de wet, de openbare orde of goede zeden of schade die wordt veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid. Daar was in het onderhavige geval dus geen sprake van.
Meer weten?
Heeft u vragen over de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving? Of heeft u een (dreigend) geschil met uw toezichthouder? Kom dan op tijd in actie! Lees meer over onze dienstverlening rondom geschillenbeslechting, of neem contact op met onze legal consultants voor een geheel vrijblijvend, oriënterend adviesgesprek.
Contact
