Op 22 november 2022 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) uitspraak in een prejudiciële zaak over het Luxemburgse UBO-register. Deze uitspraak haalt een streep door de verplichte openbaarheid van bepaalde gegevens betreffende uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s) van vennootschappen en andere juridische entiteiten. Dit geldt niet alleen voor het ‘reguliere’ UBO-register voor juridische entiteiten, maar ook voor het UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies (hierna: UBO-register trusts). Welke directe gevolgen heeft deze uitspraak voor Wwft-instellingen in Nederland?
De uitspraak van het Hof draait om de vraag of het feit dat iedereen toegang kan krijgen tot de informatie in het UBO-register niet in strijd is met Europese grondrechten. Sinds de invoering van de Vijfde Anti-witwasrichtlijn ("AMLD5") is het aantal personen aan wie lidstaten toegang moeten verlenen tot informatie in het UBO-register uitgebreid. Voorheen was de toegang tot het UBO-register beperkt tot:
Daarbij gold dat de laatstgenoemde personen en organisaties toegang kregen tot de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, nationaliteit, de woonstaat en de aard en de omvang van het economische belang van de UBO. Met de invoering van AMLD5 is de toegang tot deze informatie uitgebreid naar elk lid van de bevolking. Kortgezegd, iedereen (met of zonder legitiem belang) heeft recht op toegang tot deze informatie.
In deze zaak stelde meende de verzoekende partij dat de openbare toegang tot informatie uit het UBO-register onevenredige risico’s voor de UBO’s (en hun gezin of familie) met zich meebrengt. Hierbij zou het kunnen gaan om het risico op fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie. De openbaarheid van deze informatie is volgens de partij in strijd met artikel 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest). Deze artikelen gaan in op het recht op bescherming van het privéleven en het familie- en gezinsleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens. De Luxemburgse rechter besloot om deze vraag voor te leggen aan het Hof.
Bij de beantwoording van deze vraag geeft het Hof aan dat het doel van de openbaarmaking van de gegevens van UBO’s een zeker algemeen belang nastreeft. Namelijk het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering door meer transparantie te creëren. Het nastreven van een algemeen belang kan zelfs ernstige inmenging van in het Handvest erkende grondrechten rechtvaardigen. Toch is het Hof van mening dat in dit geval de inmenging van grondrechten door de wijziging in AMLD5 te ver gaat. Het Hof oordeelde namelijk dat deze inmenging verder gaat dan hetgeen wat strikt noodzakelijk is en daarmee een onevenredige inbreuk maakt op deze grondrechten.
Uit de uitspraak van het Hof komt naar voren dat het bewuste onderdeel van AMLD5 ongeldig is. Dit betekent dat lidstaten er nu voor moeten gaan zorgen dat deze informatie weer alleen toegankelijk is voor personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Hoe lidstaten dat precies gaan doen, mogen ze zelf bepalen.
In Nederland is het momenteel niet mogelijk om informatie uit het UBO-register te halen. De toegang is voor alle instanties en organisaties gesloten. Dit betekent niet dat organisaties in Nederland zijn vrijgesteld van de verplichting om hun UBO’s in te voeren. Deze registratieplicht is door het Hof bevestigd en blijft dus gelden. Deze registratieplicht geldt sinds 1 november 2022 ook voor trusts en fondsen voor gemene rekening (FGR). Deze partijen moeten uiterlijk 1 april 2023 aan hun registratieplicht hebben voldaan.
Het is echter niet de bedoeling dat het UBO-register gesloten blijft. De Nederlandse wetgever heeft aangegeven verschillende wijzigingen te gaan doorvoeren. Hierdoor moeten instanties en organisaties gedeeltelijk weer toegang krijgen tot het UBO-register. De voorgestelde wijzigingen per 20 januari 2023 zijn als volgt:
Informatieverstrekking aan bevoegde autoriteiten en de FIU.
Dit zal zo spoedig mogelijk weer worden hersteld. Dit geldt voor publieke autoriteiten waaraan taken zijn toegewezen op het gebied van bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering, belastingautoriteiten, toezichthouders en het OM.
De informatieverstekking aan personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen
Deze wijziging zal voorlopig nog even op zich laten wachten. De Nederlandse wetgever geeft aan dat zij nog onderzoekt hoe dit moet worden vormgegeven. Het is in de praktijk behoorlijk complex om scherp te stellen wanneer een persoon of organisatie een legitiem belang heeft.
De informatieverstrekking aan Wwft instellingen.
Ook voor deze instellingen zal, volgens de Nederlandse wetgever, de toegang tot het UBO-register zo snel mogelijk weer worden hersteld. Wwft-instellingen zijn namelijk verplicht het UBO-register te raadplegen bij het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie en eventuele discrepanties tussen de opgegeven informatie en het UBO-register te melden aan de KVK.
Het volledig naleven van deze verplichtingen is echter niet mogelijk zolang Wwft-instellingen geen toegang hebben tot het UBO-register. Als oplossing heeft de Nederlandse wetgever voorgesteld om terug te vallen op een eerdere regeling, die was opgesteld omdat de KVK niet alle inschrijvingen in het UBO-register tijdig kon verwerken. Dit houdt kort gezegd in dat Wwft-instellingen nu alleen maar hoeven vast te stellen dat een nieuwe zakelijke relatie zich heeft geregistreerd. Dit kan aan de hand van een bevestigingsmail van de KVK, inclusief uitleg van de klant welke UBO-gegevens en onderliggende documentatie daarbij is opgegeven.
Projective Group helpt je graag met de naleving van financiële wet- en regelgeving. Heeft u vragen over de naleving van de Wwft, of hulp nodig met het kwalificeren van de UBO(‘s)? Neem dan geheel vrijblijvend contact met ons op.
Wil je op de hoogte blijven van de huidige en toekomstige wet- en regelgeving voor financiële instellingen? We houden je op de hoogte met onze maandelijkse Risk & Compliance nieuwsbrief.
