Om de zoveel tijd komt een zaak naar voren over handel met voorwetenschap. Iemand heeft dan beschikt over kennis van een bepaald aandeel, kennis die andere beleggers (nog) niet hebben en probeert daar dan voordeel uit te halen door voor de markt uit de aandelen tegen een gunstige prijs te kopen of te verkopen. Zo ook in de zaak van de heer Van Leeuwen, de AFM heeft hem een boete opgelegd van 114.000 euro voor handel met voorwetenschap in aandelen van Super de Boer. De heer Van Leeuwen beschikte over informatie over de mogelijke overname van Super de Boer door C1000 en kocht snel na het verkrijgen van deze informatie aandelen Super de Boer.
Beheersing van koersgevoelige informatie blijkt in de praktijk lastig te zijn. Met name wanneer die informatie terecht komt bij personen die niet of nauwelijks bekend zijn met de relevante regelgeving en de verantwoordelijkheid die het bezit van deze informatie met zich meebrengt. Toch is handel met voorwetenschap goed te voorkomen, het vergt alleen wel de nodige maatregelen van de onderneming en de personen die over de voorwetenschap beschikken.
Niet iedereen is zich bewust van ontstaan van voorwetenschap
Informatie over een beursgenoteerde onderneming kan voor beleggers relevant zijn wanneer de informatie invloed heeft op de koers van het aandeel van de onderneming. Deze informatie kan over allerlei onderwerpen gaan; de jaarcijfers van een onderneming, een nieuwe koers van de onderneming, plannen voor een overname en zelfs de gezondheid van een topman. De wetenschap over dergelijke (koersgevoelige) informatie die nog niet openbaar is, wordt voorwetenschap genoemd. Naar de definitie van artikel 5:53, eerste lid, Wft is voorwetenschap informatie die:
- concreet is;
- rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling;
- niet openbaar is gemaakt; en
- openbaarmaking van de informatie significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
Zo kan het nieuws dat een onderneming wordt overgenomen door een andere onderneming invloed op de koers van de overnamekandidaat hebben. De informatie over de overname is in de meeste gevallen bij een beperkte groep personen bekend, bijvoorbeeld bij de leiding van de overnemende onderneming. De overname begint met plannen bij de directie van de overnemende onderneming die steeds concreter worden. Zodra die plannen voldoende concreet zijn en significante invloed kunnen hebben op de koers van de overnamekandidaat of de eigen onderneming beschikken de directieleden over voorwetenschap. Totdat die voorwetenschap openbaar wordt gemaakt mag er niet mee gehandeld worden op grond van de verbodsbepaling van artikel 5:56 Wft. Dat verbod geldt voor de personen die vanwege hun functie over voorwetenschap beschikken, maar ook voor iedereen die over voorwetenschap beschikt en behoort te weten dat hij over voorwetenschap beschikt.
In de zaak van de heer Van leeuwen zijn er op verschillende momenten door verschillende personen fouten gemaakt die voorkomen hadden kunnen worden.
Hoe is handel met voorwetenschap te voorkomen
Uit deze boete zaak blijkt weer hoe belangrijk het is dat voorwetenschap goed beheerst wordt. Zodra er sprake is van voorwetenschap is het van belang om te zorgen dat die informatie alleen op een “need to know”-basis, dus functioneel wordt verspreid.
Voorkomen moet worden dat anderen die informatie verkrijgen. Als dat niet meer mogelijk is, door bepaalde omstandigheden, dan moet de informatie zo snel mogelijk openbaar worden gemaakt om te voorkomen dat handel met voorwetenschap kan plaatsvinden.
Aandachtspunten
1) Inzicht verkrijgen
Iedere onderneming die met voorwetenschap te maken kan krijgen zou een risicoanalyse moeten maken van het proces van beheersing van informatie. Dit geldt dus niet alleen voor beursgenoteerde ondernemingen, maar ook voor ondernemingen die een beursgenoteerde overneming overnemen en bedrijven/personen die bij het overnameproces betrokken zijn, zoals banken, advocatenkantoren en accountantskantoren. De risicoanalyse geeft een beeld van de risico’s, maakt duidelijk welke personen vanwege hun functie over voorwetenschap zouden kunnen beschikken en welke maatregelen nodig zijn om de risico’s te beperken.
2) Voorkom (onbewust) verspreiden van voorwetenschap
De bestuurder van C1000, in de boete aangeduid als de heer C heeft over voorwetenschap beschikt, hij geeft in een presentatie aan een besloten groep van 450 ondernemers (filiaalhouders van C1000) informatie over plannen van een mogelijke overname van Super de Boer. De AFM beoordeelt de informatie in de uitspraken van de heer C als voldoende concreet, in een besloten bespreking gedaan (en daarmee niet openbaar) en voldoende significant voor de koers van het aandeel Super de Boer. Daarmee is voorwetenschap (niet openbare koersgevoelige informatie) verspreid.
De bestuurder geeft zelfs aan dat dezelfde middag iets gaat gebeuren; “na deze bijeenkomst, spring ik in de auto en heb ik straks een hele belangrijke bijeenkomst”. (Het verspreiden van voorwetenschap is verboden op grond van artikel 5:57 Wft, dus ook de bestuurder heeft een overtreding begaan, maar daar wordt in deze boete niets over gezegd.)
3) Voorkom faciliteren van handel met voorwetenschap
De bankmedewerker die de order van de heer Van Leeuwen aanneemt gaat wel erg makkelijk mee met de heer Van Leeuwen. Eerst legt de heer Van Leeuwen uit waar de voorwetenschap uit bestaat en vervolgens geeft hij aan dat hij haast heeft. Letterlijk wordt het volgende gezegd:
De heer Van Leeuwen: “Ze zitten om 4 uur bij elkaar.” : “
Bankmedewerker: “Kijk, daarom wil jij er voor zijn.” [………..]
De heer Van Leeuwen: “Ik weet wel dat ze om 4 uur een bijeenkomst hebben, moet eigenlijk voor 4 uur, dus zou mooi zijn ehhh…..”
Bankmedewerker: “Dat is geen probleem.”
De bankmedewerker had als professional op het gebied kunnen en zelfs moeten beseffen dat de heer Van Leeuwen op het punt stond om te gaan handelen met voorwetenschap. De bankmedewerker heeft de heer Van Leeuwen niet gewaarschuwd over de onrechtmatigheid van zijn handelen en heeft zelfs gefaciliteerd dat de handel met voorwetenschap kon plaatsvinden.
Minimale stappen om te zorgen voor beheersing
Minimaal zouden de volgende stappen doorlopen moeten worden om een adequate beheersing te waarborgen:
| In kaart brengen van situaties en personen Door een beeld te hebben van de situaties waarin de onderneming met voorwetenschap te maken kan hebben en welke personen uit hoofde van hun functie over voorwetenschap kunnen beschikken wordt duidelijk wie toegang mag hebben tot die informatie, en dus ook wie géén toegang mag hebben tot bepaalde informatie. |
| Inrichten van procedures Wanneer duidelijk is dat de onderneming met voorwetenschap te maken kan hebben is het van belang om de interne organisatie (ao/ic) zodanig in te richten dat aan alle vereisten van de Wft wordt voldaan. |
| Betrekken van deskundigheid De materie van voorwetenschap is complex en niet altijd alledaagse kost voor degene die erover beschikt, het is daarom belangrijk dat binnen de onderneming voldoende deskundigheid aanwezig is om voorwetenschap goed te kunnen beheersen en de personen die over voorwetenschap beschikken te kunnen begeleiden. |
| Instructie van medewerkers Informatie is erg fluïde en moeilijk vast te leggen. Vaak wordt voorwetenschap verspreid door loslippigheid van betrokkenen; bijvoorbeeld door de bestuurder die voor het eerst bij een overnameproces wordt betrokken, de secretaresse, de medewerker van de bank of de advocaat-stagiair. Een mogelijke overname is vaak interessant voor betrokkenen en al te vaak kunnen ze het niet laten om daar tegen derden iets over te zeggen. Het is dus erg belangrijk om betrokken medewerkers goed te instrueren en bewust te maken van de risico’s van verspreiding van de informatie. |
| Scenario’s opstellen Voorwetenschap kan op allerlei momenten ontstaan en dit gebeurt vaak in een hectische omgeving. Het is daarom belangrijk dat de onderneming goed voorbereid is en er scenario’s klaar liggen hoe om te gaan met voorwetenschap in bepaalde situaties, hoe om te gaan met het verspreiden van informatie en wat te doen als de voorwetenschap toch “gelekt” is. |
Nieuw boeteregime
De boete is opvallend omdat deze valt onder het nieuwe boeteregime. Per 1 augustus 2009 zijn de Wet wijziging boetestelsel financiële sector (Boetewet) en het Besluit boetes financiële sector (Boetebesluit) in werking getreden. De overtreding van de heer Van Leeuwen heeft plaatsgevonden op 23 september 2009 en valt daarmee onder het nieuwe regime. Dit heeft zowel invloed op de hoogte van het bedrag als op de systematiek van het vaststellen van het bedrag. Op de overtreding van artikel 5:56 Wft staat een boete van 2.000.000 euro, dit kan worden gematigd aan de hand van criteria gelegen in de overtreding en in de persoon die de overtreding heeft begaan. Op basis van de ernst van de overtreding, de verwijtbaarheid, draagkracht van de heer Van Leeuwen en het verkregen voordeel komt de AFM uit op een boete van 114.000 euro.
Overigens geldt het nieuwe regime niet alleen voor handel met voorwetenschap maar voor alle overtredingen waarvoor de AFM (en DNB) een boete op kan leggen, dus ook financiële dienstverleners, beleggingsondernemingen beleggingsinstellingen en kredietinstellingen gaan hiermee te maken krijgen.
Visie Charco & Dique
Voorwetenschap is een complexe materie, het luistert vrij nauw of in een bepaalde situatie informatie voorwetenschap is en wat niet mag of juist moet worden bekend gemaakt aan derden (en beleggers). Op zich is voorwetenschap goed te beheersen, maar het vergt met name een goed inzicht en bewustzijn van de betrokken personen van de complexiteit en de risico’s van de materie. Door tijdig een goede risicoanalyse te maken, de juiste maatregelen te nemen en een goede scenarioplanning te maken kunnen veel van de ongelukken met voorwetenschap worden voorkomen. Zorg dat u voldoende kennis aan boord heeft om goed met deze materie om te gaan, neem hier geen risico' s!
Het nieuwe boeteregime zal naar verwachting de komende tijd nog stof doen opwaaien. Een boete valt onder het nieuwe boeteregime namelijk substantieel hoger uit dan onder het oude regime. De AFM heeft de mogelijkheid om onder het nieuwe regime te beboeten al sinds 1 augustus 2009, alleen door de doorlooptijden van de onderzoeken en de boeteprocedures komen de eerste nieuwe boetes nu pas in de publiciteit. Met name de middelgrote ondernemingen met voldoende draagkracht en personeel zullen de hoogte van de nieuwe boetes gaan voelen.