Tien maanden later, in december 2022, bereikte de Europese Raad (ER) een akkoord over haar standpunt ten aanzien van de CSDDD. De Commissie van juridische zaken van het EP (JURI) publiceerde daarna een concept met een voorstel tot wijziging van de CSDDD. Op 1 juni 2023 stemde het EP ten slotte in met de voorliggende tekst van de EC met amendementen. De wetgevende organen van de EU kunnen nu van start gaan met de onderhandelingen om tot een definitieve tekst te komen voor de CSDDD.
Het is vrijwel zeker dát er een richtlijn zal worden geïntroduceerd die due diligence verplichtingen voorschrijft voor ondernemingen. Echter, de precieze vorm hiervan blijft nog wel even onzeker vanwege de uiteenlopende visies over due diligence en de invulling daarvan. Omdat met veel belangstelling wordt uitgekeken naar de definitieve tekst van de CSDDD zal het wetgevingstraject naar verwachting eind 2023, begin 2024 worden afgerond. Eenmaal aangenomen, hebben lidstaten twee jaar de tijd om de richtlijn om te zetten in nationaal recht.
De CSDDD legt vergaande verplichtingen op aan ondernemingen die in scope zijn. Het is daarom van belang om op tijd bekend te raken met de verplichtingen en goed te begrijpen hoe deze in uw bedrijfsvoering doorwerken. Immers niet-naleving kan hoge kosten en ernstige reputatieschade met zich meebrengen.
Onderhandelingen: verwachte discussiepunten
Scope
De CSDDD is enkel van toepassing op grote ondernemingen. De wetgevende organen zijn nog in discussie over wanneer ondernemingen dan precies als ‘groot’ kwalificeren. JURI spoort aan om dezelfde drempelwaarden te hanteren als in de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD). De ER had geen amendement ingediend ten aanzien van de voorgestelde drempelwaarden, maar voegde wel een introductieclausule toe. Hierin staat dat ‘zeer grote’ ondernemingen eerst moeten voldoen aan de CSDDD, om vervolgens de voorgestelde inwerkingtreding van de EC te volgen. Verder dienen de voorgestelde drempelwaarden twee opeenvolgende jaren gehaald te worden om in scope te zijn. Tot slot merkt De ER op dat de drempelwaarden moeten worden gehaald op entiteitniveau, in plaats van op geconsolideerd niveau.
Een tweede onderwerp van discussie is of ook financiële ondernemingen (deels) onderhevig moeten worden aan de CSDDD. Het voorstel van de EC betrekt het merendeel van de financiële instellingen in de richtlijn. Daarentegen biedt de ER de keuze aan de lidstaten. Indien wél in scope, zal de ‘keten van activiteiten’ van financiële instellingen beperkt worden tot het enkel monitoren van negatieve effecten die vóór het verlenen van de financiële dienst werden vastgesteld. JURI heeft hier duidelijk een andere visie op. Financiële ondernemingen zijn volgens haar in scope en dienen zelfs als ‘hoogrisicosector’ te worden gekwalificeerd.
Een onderwerp van discussie is of ook financiële ondernemingen onderhevig moeten worden aan de CSDDD.
Waardeketen/keten van activiteiten (toeleveringsketen)
Het initiatiefvoorstel schrijft voor dat de due diligence-verplichting niet alleen strekt tot de eigen activiteiten van de onderneming, maar ook van haar dochterondernemingen en haar (gevestigde) zakelijke relaties. De ER heeft de term ‘waardeketen’ vervangen door ‘keten van activiteiten’. Dit om meer de nadruk te leggen op de toeleveringsketen, in plaats van de gehele waardeketen. Dit zou betekenen dat due diligence enkel in de eerste en tweede schakels in die keten verricht moeten worden, waar mensenrechtenrisico’s doorgaans minder groot zijn dan ‘dieper’ in de keten. Ondernemingen zouden die risico’s kunnen beperken door van zakelijke partners te wisselen. JURI sluit zich echter aan bij het standpunt van de EC om de gehele waardeketen als uitgangspunt te nemen.
(Gevestigde) zakelijke relatie/zakenpartner
De ER schrapt de definitie “gevestigde zakelijke relatie” als voorgesteld door de EC. In plaats daarvan wordt enkel de definitie “zakenpartner” gehanteerd. Het akkoord van de ER gaat uit van de begrippen “directe en indirecte zakenpartners”. Dit zijn juridische entiteiten (i) waarmee de onderneming een commerciële overeenkomst heeft met betrekking tot de activiteiten, producten of diensten van de onderneming of waaraan de onderneming diensten verleent (directe zakenpartner), of (ii) die zakelijke activiteiten uitvoeren die verband houden met de onderneming (indirecte zakenpartner).
Dit is weer anders dan de definitie die de EC gebruikt: “gevestigde zakelijke relatie”. Dit zijn zakelijke relaties met een aannemer, onderaannemer of andere juridische entiteiten. “Gevestigd” betekent in deze context een zakelijke relatie, direct of indirect, die duurzaam is of waarvan wordt verwacht dat zij duurzaam zal zijn, gelet op de intensiteit of duur ervan.
JURI verwijdert het duurzaamheidskarakter van de zakelijke relatie. Dit om te voorkomen dat ondernemingen hun waardeketen zo opzetten dat ze meerdere kortstondige zakenrelaties hebben, waardoor deze relaties niet als duurzaam kunnen worden beschouwd en daardoor niet als ‘gevestigd’ kunnen worden gekwalificeerd. En zodoende niet onderdeel uitmaken van de waardeketen.
Een ander punt van discussie is of een aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders moet worden opgenomen.
Zorgplicht en beloning bestuurders
Een ander punt van discussie is of een aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders moet worden opgenomen in een Europese richtlijn of dat dit een onrechtmatige inmenging is in de rechtsorde van de lidstaten. Volgens de EC dienen bestuurders van in scope EU-ondernemingen duurzaamheidskwesties op korte, middellange en lange termijn in overweging te nemen bij het vervullen van hun plicht om in het belang van de onderneming te handelen. Dit is een verduidelijking van de algemene zorgplicht.
Bestuurders zullen verantwoordelijk zijn voor de invoering van en het toezicht op passende maatregelen inzake due diligence en het integreren van due diligence binnen de bedrijfsstrategie. Indien nagelaten wordt om duurzaamheidskwesties in overweging te nemen, moeten lidstaten dit kwalificeren als een schending van de taken van bestuurders in nationale wetgeving.
Daarnaast moet de variabele beloning voor bestuurders van Groep 1-ondernemingen (zie Wiki pagina over de CSDDD) onder bepaalde voorwaarden gekoppeld worden aan het behalen van duurzaamheidsdoelstellingen. Dit zodat het bedrijfsmodel en de strategie in overeenstemming zijn met het Klimaatakkoord van Parijs. Als klimaatverandering is (of had moeten zijn) vastgesteld als risico, dient de onderneming doelstellingen voor de reducatie van broeikasgasemissie op te nemen in haar plan.
De variabele beloning voor bestuurders moet gekoppeld worden aan het behalen van duurzaamheidsdoelstellingen.
De ER schrapt in haar akkoord de twee artikelen die de aansprakelijkheid en zorgplicht voor bestuurders regelen. Dit vanwege de ernstige bezorgdheid van de lidstaten die artikel 25 CSDDD beschouwden als een ongepaste inmenging in de nationale bepalingen betreffende de zorgplicht van bestuurders. Aangezien de inhoud van artikel 26 nauw verband hield met het zorgvuldigheidsproces, is ook dit artikel geschrapt. De belangrijkste elementen ervan zijn verplaatst naar de bepaling over het integreren van passende zorgvuldigheid in het beleid en in de risicobeheersystemen van de onderneming rekening houdend met de verscheidenheid aan corporate governance-systemen en de vrijheid van ondernemingen om hun interne aangelegenheden te regelen. De ER benadrukt dat ondernemingen, in tegenstelling tot bestuurders, verantwoordelijk zijn voor het implementeren en monitoren van due diligence in de bedrijfsvoering.
JURI doet enkele voorstellen tot aanpassingen die in essentie geen significante wijzingen aanbrengen in het voorstel van de EC. Daarmee lijkt de zorgplicht van bestuurders een belangrijk onderwerp voor de onderhandelingen te worden.
Wettelijke aansprakelijkheid
De EC introduceert een nieuwe grondslag voor civiele aansprakelijkheid. Dit zou (rechts)personen die schade hebben ondervonden als gevolg van een schending van artikel 7 of 8 CSDDD, in staat stellen om compensatie te eisen en negatieve effecten op mens en milieu te voorkomen of te beëindigen. De verhouding tussen dit artikel en het nationale recht omtrent civiele aansprakelijkheid van een lidstaat is complex. De bedoeling is dat van deze bepaling niet kan worden afgeweken, behalve in gevallen waarin de bestaande regels striktere aansprakelijkheid voorschrijven.
De ER wijzigt de wettelijke aansprakelijkheidsregeling. Een onderneming kan voor een schending van de CSDDD enkel aansprakelijk worden gesteld als kan worden aangetoond dat er sprake is van een onrechtmatige daad volgens het rechtsstelsel van de desbetreffende lidstaat. De reikwijdte voor civielrechtelijke aansprakelijk wordt dusdanig verkleind, dat automatisch meer de nadruk ligt op bestuursrechtelijke handhaving.
JURI slaat hierbij een ander pad in. De reikwijdte moet volgens haar juist worden verbreed. Ondernemingen moeten volgens JURI aansprakelijk kunnen worden gesteld voor ieder negatief effect dat had moeten worden geïdentificeerd, voorkomen, beperkt of beëindigd en er schade is ontslaan door het achterwege laten van passende maatregelen.
Gamechanger of papieren tijger?
Het is dus nog afwachten of de genoemde discussiepunten zullen leiden tot significante wijzigingen in de definitieve tekst van de CSDDD. Als het voorstel in de huidige vorm wordt aangenomen, zal dit veel inspanningen vereisten van de betrokken ondernemingen. Het is nog maar de vraag of die inspanningen ook de gewenste positieve invloed zullen hebben op de verbetering van mensenrechten en milieu.
De CSDDD ligt nu op de onderhandelingstafel. Deze richtlijn zal waarschijnlijk niet voor 2025 van kracht worden in de EU-lidstaten. Ondernemingen doen er echter verstandig aan de uitkomsten van dit onderhandelingsproces niet af te wachten. Zij kunnen zich alvast voorbereiden door na te denken over hoe zij hun bestaande praktijken kunnen verbeteren om aan te sluiten op de tekst van de voorgestelde richtlijn. Het is in ieder geval zeker dat due diligence door ondernemingen een belangrijkere rol zal spelen op het gebied van duurzaamheid in Europa.
Meer weten?
Onze consultants helpen u graag op weg om alvast met due diligence aan de slag te gaan. Zodat u goed voorbereid bent en niet voor verrassingen komt te staan zodra deze ingrijpende nieuwe wetgeving van kracht wordt. In een volgend artikel zullen wij u stap voor stap verder helpen in uw voorbereidingen op de CSDDD. Op de hoogte blijven van onze publicaties? Schrijf u dan in voor onze nieuwsbrief.
Lees meer over hoe wij u kunnen helpen om straks aantoonbaar te voldoen aan de CSDDD.
Meer over onze CSDDD dienstverlening Inschrijven voor de nieuwsbrief