In 2012 en 2013 hebben verschillende toezichthouders wereldwijd stevige rapporten gepubliceerd over en boetes uitgedeeld aan verschillende grote banken vanwege manipulatie van Libor rentes. Later zijn soortgelijke issues bekend geworden over manipulatie van bepaalde valuta’s. Dit wangedrag, waaraan vaak ‘slechts’ enkele handelaren binnen de betreffende banken zich hebben bezondigd heeft buiten de financiële schade ook geleid tot forse imago- en reputatieschade. Verwacht mag worden dat de betreffende banken, maar ook andere financiële ondernemingen die actief zijn bij zogenoemde ‘benchmark setting’, hun lesje geleerd zouden hebben en maatregelen hebben getroffen om dit soort wangedrag te voorkomen dan wel tijdig te detecteren. Het kan daarom wel enigszins verrassend worden genoemd dat toezichthouders DNB en AFM begin februari 2015 een rapport uitbrachten waaruit blijkt dat (Nederlandse) financiële ondernemingen de risico’s rondom benchmark setting onvoldoende beheersen.
Follow-up naar aanleiding van Libor affaire
Over de Libor affaire hebben de (Nederlandse) kranten enige tijd vol gestaan. In de periode erna leek de affaire weg te ebben en alles weer over te gaan tot de orde van de dag.
Dat is echter niet helemaal waar. Zo zijn binnen Europa de Europese toezichthouders op het gebied van banken en de effectenmarkten, EBA en ESMA, actief geweest om principes te formuleren om de processen rondom benchmark setting te verbeteren. Het definitieve rapport onder de titel ‘ESMA-EBA Principles for Benchmark-Setting Processes in the EU’ is op 6 juni 2013 gepubliceerd.
Verder is de EU bezig een Verordening uit te werken onder de (werk)naam ‘Regulation on indices used as benchmarks in financial instruments and financial contracts’. Een voorstel hiervoor is op 18 september 2013 door de Europese Commissie gepubliceerd en de verwachting is dat een definitieve Verordening eind 2015 gepubliceerd zal worden. Inhoudelijk komen veel vereisten in de (voorgestelde) Verordening voort uit soortgelijke principes die door het wereldwijde samenwerkingsverband van effectentoezichthouders IOSCO in juli 2013 zijn gepubliceerd.
Ook heeft de Nederlandse wetgever op eigen initiatief besloten het manipuleren van benchmarks te beschouwen als marktmanipulatie. Dit is sinds 1 januari 2015 in de Wet op het financieel toezicht (Wft) in het nieuwe artikel 5:58a opgenomen. Deze nieuwe bepaling verbiedt manipulatie van benchmarks gepleegd in of vanuit Nederland alsmede manipulatie gepleegd in of vanuit een andere staat, waarbij de manipulatie effect kan hebben in Nederland. In dit artikel is het begrip benchmark zeer ruim gedefinieerd.
Tenslotte hebben de Nederlandse toezichthouders DNB en AFM recentelijk een inventariserend onderzoek uitgevoerd naar de mate waarin Nederlandse banken de risico’s op het gebied van benchmark setting voldoende beheersen. Een rapport hierover hebben zij op 11 februari 2015 uitgebracht. De conclusie van beide toezichthouders is dat financiële ondernemingen de risico’s rond het benchmark setting proces nog niet voldoende beheersen. De toezichthouders dringen bij ondernemingen erop aan dat zij de beheersing in een hoger tempo op orde brengen.
Verwachtingen van wetgevers en toezichthouders
De Europese en Nederlandse wetgever alsmede Europese en Nederlandse toezichthouders verwachten dat banken en andere financiële ondernemingen die betrokken zijn bij benchmark setting de risico’s ten aanzien van (markt)manipulatie op adequate wijze beheersen.
Hoewel er (nog) geen unieke set aan eisen zijn geformuleerd die deze beheersing op voldoende wijze zouden moeten waarborgen, zijn in de verschillende publicaties onder meer de volgende principes naar voren gekomen:
- Op het niveau van het hoofdkantoor moet voldoende inzicht en overzicht bestaan over de plaatsen/afdelingen binnen de onderneming die deelnemen aan benchmark setting op het gebied van (onder meer) rentes, valuta’s en grondstoffen.
- De onderneming moet beschikken over eenduidig beleid en eenduidige procedures ten aanzien van alle benchmark setting processen binnen de organisatie wereldwijd. Hierin moet onder meer bepaald zijn op welke wijze bijdrages geleverd worden, op welke wijze intern toezicht hierop wordt gehouden, van welke systemen hierbij gebruik wordt gemaakt, welke trainingen bij het benchmark setting proces betrokken personen krijgen, welke rol interne controleorganen (waaronder compliance en de IAD) hebben en op welke wijze incidenten intern worden gerapporteerd en worden geëscaleerd.
- De onderneming moet alle gegevens rondom elke benchmark setting bijdrage bewaren, waaronder informatie over de medewerkers die specifieke bijdrages hebben geleverd en hebben gecontroleerd, materiële posities in financiële instrumenten die de betreffende medewerkers en hun directe collega’s op dat moment hadden en de transacties waarbij de onderneming een rol heeft gespeeld en waarvan de koers (mede) wordt bepaald door een benchmark waaraan de onderneming een bijdrage levert.
- Bij handelaren die betrokken zijn bij benchmark setting moet een cultuuromslag plaatsvinden.
- Belangenconflicten die (kunnen) bestaan of ontstaan rondom benchmark setting processen moeten actief geïdentificeerd, gemonitord en beheerst worden. In het rapport van ESMA en EBA worden verschillende mogelijke belangenconflicten beschreven. Een risico op belangenconflicten bestaat bijvoorbeeld wanneer een medewerker zowel een bijdrage doorgeeft ten behoeve van het benchmark setting proces als betrokken is bij de handel in instrumenten waarvan de koers/waarde door de betreffende benchmark wordt beïnvloed.
- Binnen de verschillende organisatieonderdelen die een controlefunctie hebben, zoals compliance en de IAD, moet voldoende kennis bestaan om de risico’s rondom de benchmark setting processen waaraan de onderneming deelneemt te onderkennen.
- Er dient een actieve monitoring plaats te vinden op alle transacties en elke vorm van communicatie waarbij medewerkers die tevens benchmark setter zijn bij betrokken zijn.
- Medewerkers moeten worden gestimuleerd en gefaciliteerd om mogelijke integriteitschendingen ten aanzien van (onder meer) benchmark setting te melden.
- De onderneming moet over adequate procedures beschikken om bij vaststelling dat benchmarks gemanipuleerd worden zware (sanctionerende) maatregelen te nemen.
Zoals aangegeven draagt het invulling geven aan bovenstaande principes bij aan de adequate beheersing van de risico’s ten aanzien van (markt)manipulatie op het gebied van benchmarks. Voornaamste punt zou echter moeten zijn dat iedere persoon die op enigerlei wijze binnen een financiële onderneming betrokken is bij of verantwoordelijk is voor benchmark setting processen ervan doordrongen is (of raakt) dat de onderneming affaires op het gebied van benchmark setting niet kan gebruiken.
Tenslotte
In dit nieuwsitem is op hoofdlijnen een beeld geschetst van de stappen die nationale en internationale wetgevers en toezichthouders hebben genomen om de risico’s rond benchmark setting verder te verbeteren. Uit het op 11 februari 2015 door DNB en de AFM uitgebrachte rapport blijkt dat de toezichthouders van mening zijn dat financiële ondernemingen die bij benchmark setting processen betrokken zijn nog onvoldoende maatregelen hebben genomen om de risico’s rondom benchmark setting te beheersen.
Financiële ondernemingen die betrokken zijn bij benchmark setting wordt sterk geadviseerd om de waarschuwing van de toezichthouders ter harte te nemen en (verdere) maatregelen te nemen om de betreffende processen verder te verbeteren. De in het rapport van de AFM en DNB opgenomen ‘good practices’ en de door ESMA en EBA geformuleerde principes kunnen hierbij als leidraad dienen.
Mocht u meer informatie willen over dit onderwerp dan kan Charco & Dique u daarbij van dienst zijn. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Charco & Dique op telefoonnummer 020-4165403 of e-mailadres info@charcoendique.nl.