Nieuws

AFM boete overkreditering vernietigd

Rechtbank Rotterdam vernietigt AFM boete Mercedes Benz

Het gebeurt niet vaak dat een boete van de AFM door de rechter wordt vernietigd, onlangs (4 mei 2011; LJN: BQ3835) oordeelde de rechtbank Rotterdam echter dat de AFM bij de boete voor Mercedes Benz Financial Services B.V. (Mercedes Benz) een te ruime benadering van artikel 115, eerste lid, Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) had gekozen. Nu zoekt de AFM vaker naar de ruimte bij bepaalde normen, als die ruimte dan door de rechter wordt begrenst, is het interessant om te kijken waar de grens precies ligt.

Helaas lijkt de rechtbank met deze uitspraak echter de plank mis te slaan en wordt geen nieuwe grens gesteld, maar in onze ogen een verkeerde uitleg aan de norm gegeven. Het zou ons dan ook niet verbazen als de AFM tegen deze uitspraak in beroep gaat bij het CBB.

Strijd tegen overkreditering
De AFM is al sinds 2006 bezig om overkreditering aan te pakken, overkreditering leidt in veel gevallen tot nadelige gevolgen voor consumenten die een te hoge lening op zich nemen en daardoor niet in staat zijn om de kosten van de lening te dragen. Naar aanleiding van het AFM rapport “Verantwoorde kredietverstrekking 2006” heeft de VFN een aangescherpte gedragscode voor de branche opgesteld. De AFM heeft vervolgens aan de markt aangegeven dat die gedragscode de minimale criteria bevat ter voorkoming van overkreditering. Met andere woorden iedere aanbieder van krediet zou minimaal de criteria van de VFN gedragscode moeten hanteren om overkreditering te voorkomen. Ook heeft de AFM aangegeven dat zij op de norm zal handhaven als dat nodig is.
 

De normen voor kredietaanbieders betreffende overkreditering zijn als volgt:

  • Overkreditering: In artikel 4:34, tweede lid, van de Wft is bepaald dat de aanbieder geen kredietovereenkomst aangaat met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. In het derde lid van dit artikel is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot het tweede lid.
  • Criteria acceptatiebeleid: Ingevolge artikel 115, eerste lid, BGfo legt een aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en past hij deze criteria toe bij de beoordeling van een kredietaanvraag.

Het gaat dus om enerzijds het vastleggen van de criteria (1e deel van de verplichting) en anderzijds om het toepassen van de criteria (2e deel van de verplichting). Het vastleggen zal veelal blijken uit acceptatiebeleid en/of procedures, het toepassen zal veelal moeten blijken uit het kredietdossier dat duidelijk maakt hoe aan de criteria is voldaan.

Boetes Mercedes Benz
De AFM heeft aan Mercedes Benz twee boetes opgelegd:

  1. wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, BGfo, deze boete van €24.000 (en de publicatie daarvan) is door de rechtbank ongegrond verklaard;
  2. wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, Wft, deze boete van €1.000 is gegrond verklaard.

De rechtbank redeneert als volgt:

Rechtbank Rotterdam vernietigt AFM boete Mercedes Benz

“MBFS (Mercedes Benz, red.) betoogt voorts dat artikel 115 van het BGfo geen inhoudelijke eisen stelt aan de criteria ter voorkoming van overkreditering en dat MBFS heeft voldaan aan de verplichting uit artikel 115 van het BGfo om criteria op te stellen. Dit betoog slaagt. In afwijking van hetgeen de voorzieningenrechter van de rechtbank in haar uitspraak van 8 juni 2010 (reg. nr. AWB 10/1294 VBC-T2) heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat artikel 115, eerste lid, van het BGfo niet verder strekt dan dat de aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering criteria vaststelt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij deze criteria toepast bij de beoordeling van elke kredietaanvraag. AFM heeft door in deze bepaling te lezen dat eerst aan deze gebodsbepaling is voldaan indien de vastgestelde criteria, indien deze worden toegepast, daadwerkelijk (in alle gevallen) overkreditering voorkomen een te ruime uitleg aan die bepaling gegeven. Bij een dergelijke ruime uitleg zal, indien de vastgelegde criteria bij onverkorte toepassing daarvan conform het slotdeel van artikel 115, eerste lid, van het BGfo overkreditering niet voorkomen, telkens sprake zijn van overtreding van zowel artikel 115, eerste lid, van het BGfo als artikel 4:34, tweede lid, van het BGfo. Naar het oordeel van de rechtbank kan het niet de bedoeling van de regelgever zijn geweest om twee bestuurlijke boetes te stellen op één en dezelfde gedraging.”

Deze redenering is in onze ogen opmerkelijk, immers er wordt niet twee keer voor dezelfde gedraging een boete opgelegd. De ene boete ziet op het daadwerkelijk overkrediteren (art. 4:34, tweede lid, Wft), de tweede boete ziet op het niet hanteren van een adequaat acceptatiebeleid om overkreditering te voorkomen (art. 115, eerste lid, BGfo). Dat het acceptatiebeleid niet adequaat is blijkt niet uit het feit dat overkreditering heeft plaatsgevonden, maar uit de beoordeling van de criteria in het acceptatiebeleid die niet aan de minimumnorm van de gedragscode voldoen. Het beboeten op grond van artikel 115, eerste lid, BGfo had daarmee ook zelfstandig kunnen gebeuren, zonder dat er daadwerkelijk sprake is van overkreditering.

Bovendien stelt Mercedes Benz dat geen inhoudelijke eisen zijn gesteld aan de criteria ter voorkoming van overkreditering. De rechtbank gaat daar in mee: “MBFS heeft aldus met de Procedure CK criteria vastgesteld als bedoeld in artikel 115, eerste lid, van het BGfo. Dat die criteria grotendeels afwijken van de Gedragscode VFN en dat de toepassing daarvan volgens AFM tot overkreditering kan leiden, doet daar niet aan af.”

Deze redenering is eveneens opmerkelijk, de rechtbank gaat voorbij aan de doelstelling voor het opstellen van de criteria, namelijk dat ze ertoe leiden dat overkreditering wordt voorkomen. Ze moeten met andere woorden wel adequaat zijn om te kunnen leiden tot het doel waarvoor ze zijn opgesteld. Anders wordt het opstellen van de criteria gereduceerd tot een formele maar nutteloze, papieren exercitie en dat is precies wat de wetgever heeft beoogd te voorkomen. De nota van toelichting geeft dat ook aan:
“Artikel 113 (artikel 115 BGfo, red.) vereist dat een aanbieder van krediet het acceptatiebeleid vastlegt. Dit artikel behelst niet alleen het verplicht vastleggen van de criteria maar verplicht ook tot het daadwerkelijk toepassen van deze criteria bij de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument. Het acceptatiebeleid van de aanbieder van krediet moet erop gericht zijn overkreditering van de consument te voorkomen.” (Onderstrepingen Charco & Dique)

De criteria en de toepassing ervan moeten de uitwerking vormen van een acceptatiebeleid dat erop gericht is om overkreditering te voorkomen. De criteria moeten dus niet alleen zijn vastgelegd maar ze moeten ook ergens toe leiden, namelijk tot een adequaat acceptatiebeleid om overkreditering te voorkomen.

Dat is juist het punt van de AFM, Mercedes Benz had wel criteria vastgelegd, maar die waren niet adequaat en dat had Mercedes Benz moeten en kunnen weten.

Visie Charco & Dique
De normen van artikel 4:34, tweede lid, Wft en 115, eerste lid, BGfo zijn bedoeld om de markt (kredietaanbieders) te laten bewegen in de richting van verantwoorde kredietverlening. Deze normen gaan verder dan de formele verplichting (beleid) tot het hebben van bepaalde criteria. De criteria moeten bijdragen aan verantwoorde kredietverlening. Dat marktpartijen niet materieel hoeven te voldoen aan de zorgplichteisen die de wetgever heeft opgelegd, maar voldoende zouden hebben aan een formele vastlegging die overkreditering tot gevolg heeft, kan volgens ons niet de juiste interpretatie van de bedoeling van de wetgever zijn.

De uitspraak van de rechtbank zou in onze ogen nog eens kritisch beoordeeld moeten worden waarbij nadrukkelijk wordt ingegaan op de vraag of de gehanteerde criteria leiden tot het voorkomen van overkreditering. Mag nu worden afgeweken van de Gedragscode VFN? En zo ja, in welke mate en welke criteria zijn dan acceptabel?

Is de norm nu weer geheel open….