Rechtgesproken: Openbare waarschuwing - hoge eisen aan besluitvorming toezichthouder

Wat speelt er hier?

Eiseres biedt vanuit een ander Europees land via het internet ‘flitskredieten’ aan in Nederland. Dit zijn kortlopende leningen van geringe omvang – in dit geval: leenbedragen tussen €100 en €1.500 met een looptijd van 30, 45 of 62 dagen – die tegen hoge kosten aan consumenten worden aangeboden. Afnemers van flitskredieten zijn vaak financieel kwetsbare personen die niet meer op een andere manier aan een krediet kunnen komen. Ter bescherming van hen heeft de Nederlandse wetgever de hoogte van de kredietvergoeding gemaximeerd. De berekening van de maximaal toegestane kredietvergoeding is geregeld in het Besluit kredietvergoeding (BKV). Deze regels gelden op grond van artikel 115a van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en artikel 1a Uitvoeringsregeling Wft, ook voor financiële ondernemingen die vanuit een andere Europese lidstaat via het internet in Nederland consumptief krediet aanbieden, zoals eiseres.

Bij de flitskredieten van eiseres is een garantsteller verplicht op straffe van een boete. Die boete wordt in rekening gebracht als de consument niet binnen vijf werkdagen na het sluiten van de kredietovereenkomst alle documenten met betrekking tot de garantstelling digitaal heeft aangeleverd of als de garantsteller niet aan bepaalde voorwaarden voldoet. In dit geval concludeerde de AFM dat eiseres een hogere kredietvergoeding in rekening brengt aan consumenten dan is toegestaan. Hiermee overtreedt zij artikel 115a Bgfo. Ter onderbouwing stelde de AFM dat de eventuele boete onder de totale kosten van het krediet valt, waardoor eiseres meer kosten in rekening brengt dan de maximaal toegestane kredietvergoeding. Om het Nederlandse publiek hiervoor te waarschuwen wil de AFM deze overtreding én de naam van eiseres openbaar maken. Een openbare waarschuwing mag de toezichthouder alleen geven als voldaan is aan in de wet opgesomde criteria; zo moet o.a. sprake zijn van een overtreding.

Op 4 december 2020 besloot de AFM een openbare waarschuwing uit te vaardigen. Eiseres maakte bezwaar tegen dit handhavingsbesluit. Ook verzocht eiseres de rechtbank Rotterdam om een voorlopige voorziening met als doel de openbare waarschuwing te schorsen. De voorzieningenrechter betwijfelt – na een uitvoerige analyse van de relevante Europese regelgeving en hoe die zich verhoudt tot toepasselijkheid van artikel 115a Bgfo op partijen zoals eiseres – of er een grondslag bestaat voor de openbare waarschuwing. De voorziening is daarom toegewezen. De AFM mag de openbare waarschuwing in ieder geval niet publiceren totdat de bestuursrechter in de bodemzaak uitspraak heeft gedaan of het bezwaar of beroep is ingetrokken. De andere overwegingen van de voorzieningenrechter vallen buiten het bestek van deze bijdrage en zijn voor geïnteresseerden hier na te lezen. De AFM heeft het bezwaar van eiseres beoordeeld en dit na heroverweging ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing op bezwaar heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

Wat is het oordeel van de rechtbank?

In haar uitspraak concludeert de rechtbank dat overtreding van artikel 115a Bgfo niet aangetoond is. En dus mocht de AFM niet besluiten deze vermeende overtreding door een waarschuwing openbaar te maken. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en overweegt in dat kader het volgende.

Boetes zijn geen kredietkosten

Eiseres betwist in beroep dat er sprake is van overschrijding van de maximaal toegestane kredietvergoeding. De boete die aan kredietnemers in rekening wordt gebracht bij wanprestatie valt volgens eiseres buiten de reikwijdte van het begrip ‘kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling’ zoals bedoeld in het BKV. Als de consument namelijk tijdig de documenten met betrekking tot de garantstelling aanlevert, is geen boete verschuldigd. De rechtbank volgt deze stelling van eiseres.

Ter onderbouwing citeert de rechtbank uit de nota van toelichting bij het BKV. Daaruit volgt dat de ‘totale kosten van het krediet’ alle kosten omvat die een consument moet maken voor het consumptief krediet. Dit zijn bijvoorbeeld rente, commissie, administratiekosten en kosten voor een nevendienst die verplicht met het krediet moet worden afgenomen, zoals een verzekeringspremie. Van belang is dat de kosten samenhangen met het krediet; de ‘naam’ die aan kosten wordt gegeven is niet relevant. In deze nota van toelichting staat echter ook dat “eventuele kosten die in rekening worden gebracht bij niet-naleving van de kredietovereenkomst (…) niet in de totale kosten van het krediet meegenomen [worden].” De boete die eiseres in rekening brengt bij niet-naleving moet volgens de rechtbank dus niet tot de totale kosten van het krediet worden gerekend.

Onderbouwing besluit AFM schiet tekort

Moeten kosten die in het kader van kredietverstrekking in rekening worden gebracht tot de ‘totale kosten van het krediet’ worden gerekend? Om deze vraag te beantwoorden verwijst de rechtbank naar eerdere hoger beroep uitspraken van het College voor Beroep van het bedrijfsleven (CBb) over het beschermingsdoel van de in dit kader relevante Consumentenkredietrichtlijn. Uit de uitspraken volgt dat de feitelijke gevolgen voor de consument belangrijker zijn dan een formeel-juridische benadering.

De AFM stelt dat de boetes in feite de basis zijn van het verdienmodel van eiseres en daarom (toch) tot de totale kosten van het krediet moeten worden gerekend. Volgens de AFM is van belang dat het in de praktijk zeer moeilijk zal zijn tijdig te voldoen aan de voorwaarden van eiseres inzake de garantstelling.

De rechtbank stelt voorop dat de AFM haar standpunt goed moet onderbouwen, omdat het hier gaat om een belastend besluit.

De rechtbank stelt voorop dat de AFM haar standpunt goed moet onderbouwen, omdat het hier gaat om een belastend besluit. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt die onderbouwing in dit geval. De AFM verwijst naar in totaal 78 meldingen van consumenten in de periode januari 2020 tot 18 november 2022 over hoge kosten die in rekening zijn gebracht voor flitskrediet. Deze meldingen illustreren volgens de AFM dat eiseres veelvuldig boetes in rekening brengt wegens het niet (tijdig) aanleveren van of afwijzing van de garantsteller. De rechtbank constateert echter dat het onderzoek van de AFM tekortschiet. De AFM heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan klanten van eiseres zo vaak een boete wordt opgelegd wegens het niet (tijdig) verstrekken van een geschikte garantsteller, dat deze boete desondanks tot de kredietvergoeding moet worden gerekend. Zo heeft de AFM niet onderzocht (i) hoeveel kredieten eiseres jaarlijks verstrekt, (ii) hoeveel kredietnemers het niet lukt tijdig een deugdelijke garantsteller te presenteren, (iii) in hoeveel gevallen een boete in rekening wordt gebracht en (iv) hoe vaak die boete (al dan niet vrijwillig) wordt voldaan. Ook tijdens de zitting bij de rechtbank kon de AFM deze informatie niet verschaffen.

De rechtbank overweegt dat er ‘’voldoende concrete informatie’’ nodig is om te kunnen concluderen dat het opleggen van boetes zo vaak voorkomt dat dit feitelijk de basis vormt van het verdienmodel van eiseres, en dus onderdeel is van de kredietvergoeding. De AFM heeft deze informatie niet aan eiseres gevraagd. Eiseres kan zonder nader onderzoek dus niet verweten worden dat zij de maximaal toegestane kredietvergoeding overschrijdt.

Ter afsluiting overweegt de rechtbank dat het beroep van de AFM op enkele eerdere uitspraken van het CBb niet slaagt, omdat die uitspraken niet één op één van toepassing zijn op het geschil dat nu voorligt.

Geen overtreding

Nu de AFM niet met voldoende concrete informatie heeft aangetoond dat eiseres artikel 115a Bgfo heeft overtreden, is er geen grond voor de openbare waarschuwing. En dus verklaart de rechtbank het beroep gegrond.

Strijd met Europees recht?

Ook voert eiseres aan dat een grondslag ontbreekt voor de openbare waarschuwing. Kort samengevat stelt zij dat toepasselijkheid van artikel 115a Bgfo op financiële ondernemingen die vanuit een andere Europese lidstaat via het internet in Nederland consumptief krediet aanbieden strijdig is met Europees recht. De rechtbank laat dit in het midden, zo volgt uit de zinsnede “Voor zover artikel 115a van het BGfo al mag worden toegepast door in Nederland aanbieden van krediet door [eiseres]”. Een oordeel hierover acht de rechtbank niet nodig, omdat geen sprake is van een overtreding van dit artikel.

Opmerkelijk is dat de voorzieningenrechter eerder wel een uitvoerige analyse maakte van de relevante Europese regelgeving en de verhouding tot toepasselijkheid van artikel 115a Bgfo op partijen zoals eiseres. De voorzieningenrechter plaatste hier vraagtekens bij, maar velde daarover geen oordeel. Dat finale oordeel komt nu ook niet van de rechtbank.

Deze uitspraak leert ons opnieuw dat er hoge eisen worden gesteld aan handhavingsbesluiten van de AFM en DNB.

Wat leert dit ons?

Deze uitspraak leert ons opnieuw dat er hoge eisen worden gesteld aan handhavingsbesluiten van de AFM en DNB. Dit vereist bij de meeste handhavingsbesluiten dat sprake is van een overtreding die in het besluit goed onderbouwd wordt. Om tot die onderbouwing te komen, zullen DNB of de AFM gedegen onderzoek moeten doen. Doel van dit onderzoek is om alle relevante feiten helder te krijgen en vast te stellen of de bijbehorende vereisten uit wet- en regelgeving worden nageleefd. Daarbij is gebruikelijk dat de onderzoeksbevindingen in het kader van hoor en wederhoor aan de onderzochte partij worden voorgelegd voor een ‘check’ op feitelijke onjuistheden. Een overtreding baseren op klachten of meldingen die de toezichthouder niet nader heeft onderzocht, is volgens de rechtbank onvoldoende.

De rechtbank concludeert in dit geval dat zowel het onderzoek van de AFM als de onderbouwing van de overtreding tekortschoot. Daarom mag de AFM ook na beroep niet overgaan tot (publicatie van) de openbare waarschuwing. Of hoger beroep volgt, zullen we moeten afwachten. De vraag is natuurlijk wel of de openbare waarschuwing – mocht het CBb concluderen dat de waarschuwing wel is toegestaan – t.z.t. nog opportuun is. Het aanvankelijke besluit van de AFM dateert immers van december 2020 en de kracht van een openbare waarschuwing zit ‘m vooral in de ‘snelheid’ waarmee deze wordt gepubliceerd. Een waarschuwing die pas 3 of 4 jaar na dato wordt gepubliceerd, wordt mogelijk beschouwd als ‘mosterd na de maaltijd’.

De problematiek van deze zaak staat niet op zichtzelf. In de vorige Rechtgesproken concludeerden we ook al dat er hoge eisen worden gesteld aan de besluitvorming van een toezichthouder bij een negatief betrouwbaarheidsoordeel, in dat geval DNB.

Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?

Bent u zelf geconfronteerd met signalen van de toezichthouder waaruit blijkt dat de naleving van wet- en regelgeving door uw onderneming tekortschiet? Of bent u daar als verantwoordelijke dagelijks beleidsbepaler op aangesproken? Wij helpen u graag bij de beslechting van uw geschil met de toezichthouder of, beter nog, het voorkomen daarvan. Neem geheel vrijblijvend contact met ons op.