Wat speelde er hier?
De betreffende financiële onderneming (X) is in februari 2018 failliet verklaard. In maart 2018 werd de AFM-vergunning ingetrokken. Daarvoor, in 2017, is de AFM een onderzoek gestart bij X. Dit om vast te stellen of zij voldeed aan de eisen uit de Wet op het financieel toezicht (Wft) met betrekking tot een beheerste en integere bedrijfsvoering. Dat onderzoek leidde tot de conclusie dat X tussen januari 2016 en februari 2018 vijf overtredingen had begaan van de Wft en daaraan gerelateerde lagere regelgeving. Volgens de AFM had X in die periode geen adequaat beleid gevoerd dat een integere bedrijfsvoering waarborgde. Tijdens die periode hebben haar voormalige dagelijks beleidsbepalers (A, B en C) feitelijk leiding gegeven aan die overtredingen.
Op grond van het door de AFM gehanteerde ‘Boetebeleid feitelijk leidinggevers’ kan de AFM bij faillissement van een financiële onderneming die onder haar toezicht stond overgaan tot het beboeten van de natuurlijke personen die feitelijk leiding gaven aan de door die onderneming begane overtredingen. Op grond daarvan kregen A (ex co-CEO en COO) en B (ex co-CEO en CIO) ieder een boete van € 50.000. De boete voor C (ex-CFO) bedroeg € 30.000. In bezwaar liet de AFM de boetes voor A en C in stand. De boete voor B daarentegen werd, gelet op zijn beperkte financiële draagkracht, verlaagd naar € 5.000. Tegen de beslissingen op bezwaar gingen zowel A, B als C in beroep bij de rechtbank Rotterdam.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Gelet op de grote hoeveelheid argumenten die A, B en C in beroep aanvoeren, beperkt de rechtbank zich in haar uitspraken tot de kern van de gronden en argumenten die zij naar voren hebben gebracht. In het vervolg van deze bijdrage zal ik ingaan op de conclusie van de rechtbank ten aanzien van (i) de door de AFM gestelde overtredingen, (ii) het feitelijk leidinggeven daaraan en (iii) de (hoogte van de) boetes.
Overtredingen
Na een uitvoerige bespreking van de relevante feiten die de AFM heeft, komt de rechtbank tot de conclusie dat X de Wft heeft overtreden. Zo was er onder meer sprake van:
- het zonder toestemming van de AFM verlenen van de beleggingsdienst ‘het beheren van een individueel vermogen’;
- het nalaten bij de AFM een incidentmelding te doen over het zonder vergunning verlenen van individueel vermogensbeheer; en
- het niet aanstellen van een onafhankelijke bewaarder voor één van de door X beheerde fondsen.
Volgens de rechtbank voerde X daardoor geen adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde.
Feitelijk leidinggeven
De vraag of A, B en C feitelijk leiding hebben gegeven aan de door X gepleegde overtredingen beantwoordt de rechtbank aan de hand van de ‘meetlat’ die hiervoor moet worden gehanteerd op basis van eerdere uitspraken van de Hoge Raad en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Daaruit blijkt dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake kan zijn wanneer de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Daarbij is niet van belang of de functionaris wist dat de gedraging een overtreding zou opleveren. “Bepalend is of de persoon in kwestie afdoende zeggenschap had over de verweten gedragingen in die zin dat hij het plaatsvinden van de gedragingen had kunnen voorkomen of beëindigen”, aldus de rechtbank. En net als de AFM is de rechtbank van oordeel dat zowel A, B als C zich in die positie bevonden. Zij gaat niet mee in hun uitgebreide verweer op dit punt. Zo is er een beroep gedaan op gezondheidsklachten (ziekte, burn-out). Verder is gesteld dat hen geen passieve houding kon worden verweten en ook dat vermeende overtredingen op enig moment niet meer in het takenpakket zaten. Opvallend is dat de ex-CFO stelt dat “zijn rol veel beperkter was dan die van de andere twee”, hij “slechts op papier dagelijks beleidsbepaler was” en “de titel CFO weinig inhield”.
Boetes
De rechtbank gaat vervolgens voor ieder van de voormalige feitelijk leidinggevenden na welke boete “passend en geboden” is, gelet op alle bekende feiten en omstandigheden van het geval. Voor A resulteert dit erin dat de boete wordt verlaagd van € 50.000 naar € 30.000. Volgens de rechtbank is deze boete passend en geboden, gelet op (i) de rol van A in het geheel, (ii) de hoogte van de aan B en C opgelegde boetes en (iii) het feit dat A een kortere overtredingsperiode (7 maanden korter) wordt toegerekend dan bij de andere twee en hem één overtreding niet is tegengeworpen.
Voor B blijft de boete gehandhaafd op € 5.000. Volgens de rechtbank heeft hij, ook in beroep, niet aannemelijk gemaakt dat hij de opgelegde boete niet kan dragen en door de boete sprake is van acute betalingsproblemen. “Gelet op de ernst en omvang van de overtreding en mate van verwijtbaarheid en rol van B, ook in verhouding tot de twee andere feitelijk leidinggevenden, zou een verdergaande matiging dan tot € 5.000 geen passende sanctie opleveren”, aldus de rechtbank.
Voor C gaat de boete van € 30.000 naar € 20.000. Volgens de rechtbank moeten de boetes tussen de verschillende (voormalige) leidinggevenden in verhouding tot elkaar blijven staan. Nu de boete voor A is gematigd en de AFM dat eerder al voor B had gedaan, acht de rechtbank een boete van € 20.000 voor C passend en geboden.
Wat leert dit ons?
Deze uitspraak leert ons enerzijds dat de rol van dagelijks beleidsbepaler van een financiële onderneming die onder toezicht staat verstrekkende (financiële) consequenties kan hebben. Ook lang nadat die financiële onderneming zelf niet meer onder dat toezicht valt. De aan die rol verbonden taken en verantwoordelijkheden moeten steeds aantoonbaar op een juiste wijze worden vervuld. Blijkt het tegendeel, dan kan hen worden verweten dat de bedrijfsvoering niet beheerst en/of integer was. Met de oplegging van hoge bestuurlijke boetes (en de publicatie daarvan) tot gevolg.
Anderzijds blijkt ook dat het ‘lonend’ kan zijn om beroep aan te tekenen tegen door de AFM opgelegde boetes. De rechtbank kan, alles in overweging nemende, concluderen dat een lagere boete ‘passend en geboden’ is. Maar dat vergt uiteraard ook een investering, bijvoorbeeld in de kosten van rechtskundige bijstand. In een beroepschrift kan, als onderdeel van de gronden, worden onderbouwd waarom een lagere boete op zijn plaats is, mocht de rechtbank van oordeel zijn dat een boete op zichzelf terecht is opgelegd. Volgens de uitspraken heeft overigens geen van deze eisers die kosten hoeven maken omdat zij zonder gemachtigde procedeerden.
Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?
Bent u zelf geconfronteerd met signalen van de toezichthouder waaruit blijkt dat de naleving van wet- en regelgeving door uw onderneming tekortschiet? Of bent u daar als (voormalig) feitelijk leidinggever op aangesproken? Onze consultants helpen u graag bij de beslechting van uw geschil met de toezichthouder of, beter nog, het voorkomen daarvan. Neem geheel vrijblijvend contact met ons op.
Lees meer over geschillenbeslechting Contact
