Wat speelde er hier?
De twee eisers in deze zaken zijn voormalige dagelijks beleidsbepalers van een financiële onderneming. DNB heeft aan hen ook zogenaamde ‘verklaringen van geen bezwaar’ (vvgb’s) verleend voor het houden van een aandelenbelang van tenminste 10% in die onderneming en een daaraan gelieerde financiële onderneming. Als vvgb-houders moet hun betrouwbaarheid altijd “buiten twijfel” staan. Als DNB op enig moment vaststelt dat sprake is van een redelijke aanleiding tot hertoetsing van die betrouwbaarheid, dan gaat hij daartoe over.
In dit geval zag DNB die aanleiding onder andere in een last onder dwangsom die de AFM eerder aan de financiële onderneming oplegde. Volgens dat handhavingsbesluit was sprake van een groot aantal overtredingen van financiële wet- en regelgeving. De AFM was daarnaast van plan om aan de eisers een bestuurlijke boete op te leggen wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De AFM heeft haar voornemen vervolgens niet ten uitvoer gebracht. Niet omdat zij terugkwam op haar negatieve betrouwbaarheidsoordeel over eisers, maar omdat ze dit niet langer opportuun vond. Verder stuurde de AFM de financiële onderneming ook normoverdragende brieven naar aanleiding van geconstateerde overtredingen van financiële wet- en regelgeving.
Is DNB op goede gronden tot de conclusie gekomen dat de betrouwbaarheid van eisers niet langer buiten twijfel stond?
Op 20 januari 2020 gaf DNB een aanwijzing aan beide eisers. Op grond van die aanwijzingen moesten zij binnen zes maanden (de begunstigingstermijn) hun aandelenbelang in de gelieerde onderneming verlagen tot minder dan 10%. Bij zijn beslissingen op bezwaar van 10 november 2020 verklaarde DNB de tegen die aanwijzingen gemaakte bezwaren ongegrond. De eisers stelden vervolgens beroep in tegen die beslissingen bij de rechtbank Rotterdam. De voorzieningenrechter van die rechtbank is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die erop gericht was de begunstigingstermijn te verlengen tot het moment waarop door de rechtbank uitspraak zou worden gedaan.
De voorzieningenrechter spreekt in zijn uitspraak van een “complexe zaak”. Uit de uitspraak van de rechtbank blijkt dat bij de beoordeling van deze zaak ook veel aandacht is besteed aan een groot aantal processuele geschilpunten, deels voortvloeiend uit de toepasselijke Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Zo gaat de rechtbank onder andere in op:
- de op de zaak betrekking hebbende stukken;
- de omvang van de beroepsgronden;
- de (samenstelling van de) bezwaarcommissie van DNB; en
- de omvang van de heroverweging.
Gelet echter op het karakter van deze publicatie zal hierna uitsluitend worden ingegaan op de kern van het geschil: is DNB op goede gronden tot de conclusie gekomen dat de betrouwbaarheid van eisers niet langer buiten twijfel stond?
Wat is het oordeel van de voorzieningenrechter?
De voorzieningenrechter beoordeelt of er aanleiding bestaat tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. Dit doet hij aan de hand van een afweging van de belangen van eisers en de belangen die de Wft beoogt te beschermen. Volgens de voorzieningenrechter is het belang van eisers bij toewijzing van hun verzoek om een voorlopige voorziening groot. De via de aanwijzing gedwongen overdracht van een deel van hun aandelen vormt een inbreuk op hun fundamentele recht op eigendom. Een dergelijke overdracht zou volgens de voorzieningenrechter ook moeilijk onder redelijke voorwaarden kunnen worden gedaan en vervolgens weer onder redelijke voorwaarden kunnen worden teruggedraaid na een eventuele herroeping van de aanwijzing in de bodemprocedure voor de rechtbank. Daarbij komt dat de eventuele schade die eisers daardoor lijden niet of lastig op DNB te verhalen is.
De Wft beoogt het belang te beschermen dat de betrouwbaarheid van vvgb-houders altijd buiten twijfel staan. Dat belang verzet zich ertegen dat personen van wie de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat nog een beleidsbepalende rol kunnen spelen binnen een financiële onderneming. De voorzieningenrechter stelt echter vast dat er een behoorlijke tijd is verstreken tussen het moment waarop DNB heeft vastgesteld dat sprake was van een redelijke aanleiding tot hertoetsing (21 augustus 2018) en het moment van het geven van de bestreden aanwijzingen (20 januari 2020). Gelet op de lange tijd die DNB heeft genomen voor zijn besluitvorming, meent de voorzieningenrechter dat er geen reden is om de gedwongen aandelenoverdracht nu op korte termijn te laten plaatsvinden. De uitkomst van de bodemprocedure kan volgens hem dus worden afgewacht.
De voorzieningenrechter concludeert dat de belangen van eisers bij toewijzing van de verzoeken om een voorlopige voorziening zwaarder wegen dan de belangen van DNB bij afwijzing daarvan. Hij wijst die verzoeken dan ook toe en veroordeelt DNB tot betaling van de proceskosten. Tegen deze uitspraak kon geen beroep worden ingesteld.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
In haar uitspraak komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.
Hertoetsing betrouwbaarheid
De voorgenomen besluiten en normoverdragende brieven van de AFM zijn toezichtantecedenten, andere feiten en omstandigheden of overige antecedenten zoals genoemd in het Besluit prudentiële regels Wft. DNB kon op basis daarvan in redelijkheid tot hertoetsing van de betrouwbaarheid van eisers overgaan.
Dat de beleidsbepalers geen strafrechtelijke misstappen hebben begaan, is geen reden om te oordelen dat enkel hun geschiktheid opnieuw beoordeeld kan worden. Daarbij moet DNB deze antecedenten en andere feiten en omstandigheden zelfstandig beoordelen en wegen. Per antecedent moet DNB beoordelen welk gewicht daaraan toekomt in het kader van de betrouwbaarheidsbeoordeling.
DNB heeft beoordelingsruimte bij de vaststelling of de betrouwbaarheid niet (langer) buiten twijfel staat. Deze beoordelingsruimte geldt niet voor zijn onderzoek naar de relevante feiten. Hierbij mag DNB in beginsel afgaan op de expertise van de AFM. DNB moet echter wel nagaan of de AFM zorgvuldig onderzoek heeft gedaan. DNB heeft hieraan invulling gegeven door onderzoeksrapporten en andere correspondentie van de AFM aan zijn dossiers toe te voegen en naar aanleiding van de standpunten van eisers nadere vragen aan de AFM te stellen.
Last onder dwangsom als toezichtantecedent
Opvallend is dat de rechtbank, gelet op de rechtsbescherming die aan eisers toekomt, verder gaat in haar beoordeling dan in de bezwaarfase van DNB wordt verlangd op grond van de Awb.
Bij haar weging van de last onder dwangsom als toezichtantecedent concludeert de rechtbank:
- dat het feit dat deze lastoplegging mede betrekking had op open wettelijke normen niet betekent dat overtreding daarvan de eisers niet kan worden verweten;
- dat eisers enerzijds verantwoordelijk worden gehouden voor drie overtredingen die onder hun bestuur zijn ontstaan en niet binnen de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom zijn beëindigd; en
- dat anderzijds een overtreding uit de last onder dwangsom minder ernstig is dan DNB meende, zodat het verwijt minder zwaar moet uitvallen.
Andere antecedenten
Bij de weging van de andere antecedenten is de rechtbank van oordeel dat deze (i) minder ernstig zijn dan DNB aanneemt, (ii) ten onrechte zijn meegewogen als antecedent of (iii) niet van dien aard zijn dat deze zou moeten meewegen bij de hertoetsing.
Het boetevoornemen levert weliswaar een antecedent op, maar voegt inhoudelijk niets toe aan de overtredingen die al eerder als antecedent zijn aangemerkt.
In totaal vallen voor de rechtbank zes antecedenten weg of komt daaraan minder gewicht toe dan DNB heeft aangenomen. De rechtbank vernietigt daarop de bestreden beslissingen op bezwaar. De rechtbank geeft DNB de opdracht om, met inachtneming van haar uitspraak, binnen twaalf weken twee nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen.
Bij deze opdracht geeft de rechtbank nog de volgende ‘richtsnoeren’ mee aan DNB:
- Bij het opnieuw verrichten van de hertoetsing van de betrouwbaarheid kan het tijdsverloop van de antecedenten een rol van betekenis hebben. Naarmate een gedraging langer geleden heeft plaatsgevonden is het eerder onevenredig om die gedraging in de oordeelsvorming te blijven tegenwerpen aan betrokkenen.
- In het kader van een betrouwbaarheidstoetsing is niet alleen van belang of er overtredingen hebben plaatsgevonden, maar ook in het bijzonder hoe ernstig deze zijn.
- Ten aanzien van de ‘overgebleven’ overtredingen zal DNB in het bijzonder moeten ingaan op de vraag of de vastgestelde overtredingen een negatief betrouwbaarheidsoordeel rechtvaardigen. Hierbij moet DNB ook betrekken in hoeverre de overtredingen hebben geleid tot wezenlijke risico’s voor de andere klanten van de financiële onderneming.
- Verder zal DNB bij zijn beoordeling over de betrouwbaarheid moeten meewegen in hoeverre eisende partijen transparant zijn geweest naar de AFM over de werkwijze van de financiële onderneming, en in hoeverre de AFM daarmee al (langer of minder lang) bekend was.
Volgens de rechtbank gelden er bij de hertoetsing van betrouwbaarheid hoge eisen bij de vaststelling en weging van de antecedenten door het betrokken bestuursorgaan. Dit vanwege de mogelijk negatieve gevolgen daarvan: je kunt (een deel van) je aandelen en je functie kwijtraken. Eisers gaven bij de rechtbank aan dat er in feite een beroepsverbod aan hen is opgelegd. Dit omdat zij door het negatieve betrouwbaarheidsoordeel niet langer werkzaam kunnen zijn in de financiële sector.
Ook opvallend is dat zowel DNB als de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) zijn veroordeeld tot betaling van een (geringe) immateriële schadevergoeding aan de eisende partijen en tot betaling van de door hen gemaakte proceskosten.
Uit de gepubliceerde uitspraak blijkt verder dat DNB geen hoger beroep heeft ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. In zijn nieuwe beslissingen op bezwaar is DNB tot de conclusie gekomen dat er onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor het handhaven van de negatieve betrouwbaarheidsoordelen jegens eisers. Op grond daarvan heeft hij de besluiten waarin die oordelen waren opgenomen herroepen.
De betrouwbaarheidseis voor beleidsbepalers en vvgb-houders is nog steeds erg belangrijk
Wat leert dit ons?
Deze uitspraken leren ons enerzijds dat de betrouwbaarheidseis voor beleidsbepalers en vvgb-houders van financiële ondernemingen nog steeds erg belangrijk is. Volgens de rechtbank wordt van die ondernemingen geëist dat zij hun eigen organisatie op continue basis doorlichten om te inventariseren welke integriteitsrisico’s zich voordoen. Ook moeten zij daarop beleid formuleren en dat beleid zonodig aanpassen om de integere uitoefening van het bedrijf blijvend te waarborgen. Dagelijks beleidsbepalers zijn volgens de rechtbank “ten volle verantwoordelijk” voor overtredingen die onder hun bestuur zijn ontstaan. Dat kan dus consequenties hebben voor de (her)beoordeling van hun betrouwbaarheid.
Anderzijds leren deze uitspraken ons dat er hoge eisen worden gesteld aan de vaststelling en weging van antecedenten en de daarop gebaseerde besluitvorming door bestuursorganen, zoals de AFM en DNB. Uit hun handhavingsbesluiten moet blijken dat zij hier in alle opzichten en op een juiste en kenbare wijze rekening mee hebben gehouden. Gelet op de verstrekkende consequenties van een negatief betrouwbaarheidsoordeel is dat ook goed te begrijpen. De rechtbank kwam in dit specifieke geval tot de conclusie dat aan die hoge eisen niet was voldaan, waarna DNB op zijn eerder ingenomen standpunten is teruggekomen.
We kunnen aannemen dat beide toezichthouders de in deze zaak genoemde uitgangspunten en richtsnoeren vanaf nu als uitgangspunt zullen nemen. Zowel bij hun betrouwbaarheidsbeoordelingen ‘aan de poort’ als bij hertoetsingen van betrouwbaarheid als daartoe een redelijke aanleiding bestaat.
Wat kan Charco & Dique voor u betekenen?
Bent u zelf geconfronteerd met signalen van de toezichthouder waaruit blijkt dat de naleving van wet- en regelgeving door uw onderneming tekortschiet? Of bent u daar als verantwoordelijke dagelijks beleidsbepaler op aangesproken? Onze consultants helpen u graag bij de beslechting van uw geschil met de toezichthouder of, beter nog, het voorkomen daarvan. Neem geheel vrijblijvend contact met ons op.
Contact Meer over geschillenbeslechting
